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[摘要]電子數據證據是隨著網絡大數據的快速發展而逐漸成為我國三大訴訟的法定證據。電子數據證據立法對于促進經濟社會發展、保障公民合法權益、實現公平正義具有重要意義。文章簡述了我國電子數據證據的立法概況，指出影響電子數據證據程序規制的問題，重點結合電子數據領域典型的案例，剖析了最高法、最高檢和公安部《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》尚存的問題和不足，就進一步完善電子數據證據程序規制提出建議。

[關鍵詞]電子數據證據；程序規制；對策

隨著網絡大數據及新媒體技術爆炸式發展，電子數據證據在日常生活中發揮著愈發重要的作用。2016年1月8日，“快播”傳播淫穢物品牟利案在北京市海淀區法院的開庭審理，顯露出我國當前在司法實踐中電子數據證據領域存在的問題，引發了社會對電子數據證據的高度關注。

一、電子數據證據含義及立法概述

電子數據證據，是指以電子形式存在的，可以用于證明案件事實的一切材料及其衍生物，包括電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等。相對于傳統證據形式，電子數據依靠計算機，在傳輸、存儲過程中基本不會發生錯誤，很少受主觀因素影響，因其數字化表現形式，在易被保存的同時，也易被篡改和破壞而危害數據真實性，因而具有客觀性、無形性、高技術性和精確性、脆弱性，以及收集迅速、傳送和運輸方便、便于操作等特點。電子數據證據作為法定證據，是網絡大數據迅猛發展的產物，我國電子數據證據的立法規范也經歷了一個漸近發展的過程。在2005年之前，我國并無關于“電子數據證據”的說法，只是對“電子”形式相關術語，諸如電子簽名、電子合同等作了定義。

在2005年以后，最高檢《人民檢察院電子證據鑒定程序規則（試行）》和公安部《公安機關電子數據鑒定規則》規定中對“電子證據”含義進行了說明。與此同時，最高法、最高檢、公安部還在各自領域對電子數據相關問題進行規范，后又將電子數據證據應用拓展到死刑案件領域，如最高法、最高檢、公安部、安全部、司法部于2010年5月下發《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》，2010年6月下發《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，直到2012年修訂的《民事訴訟法》《刑事訴訟法》和2014年修訂的《行政訴訟法》，才將“電子數據”明確作為一種證據類型納入立法，使其獲得了獨立的證據地位。2016年，針對“快播案”暴露的法律困境，最高法、最高檢、公安部頒布了《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）。

該《規定》是我國首次對電子數據收集提取和審查判斷等方面進行規范。在程序規制角度，它體現出三個優勢，一是多層次收集和提取電子證據，采取兩個渠道+三個層次的方法：即一般情況的常規提取和特殊情況的即時凍結，以及常規提取之下的扣押原始儲存介質、移動至辦案部門管理之下的提取模式、傳統手段的固定模式譹訛，以提高效率保證證據三性在法庭上不被質疑；二是電子數據的凍結，針對存儲在云系統或者大型在線系統等原始存儲介質無法封存，且數據提取困難的電子數據，提出凍結的四種情形和三種方法；三是對證據完整性的保護，承認網絡在線取證的合法性，并指出辦案人員應采取的保護完整性的方法，對具體操作提出要求。

二、影響電子數據證據程序規制的問題

我國雖然在電子數據立法取得了積極進展，但相對網絡大數據的快速發展，電子數據證據立法仍顯滯后，還不完善。主要體現為：我國建立了專職部門應對電子證據相關問題，但法律和技術“雙重瓶頸”、取證過程的監督以及證據的鑒定環節等方面仍需亟待解決；在立法上，沒有形成統一的規范體系，還存在種類繁雜、很多條款散落在不同的法律條文，具體條款規定模糊、指向性不明、自由裁量過大、可實施性不強等問題。需要指出的是，2016年出臺的《規定》，雖對很多爭議性實質問題作出了規范，在一定程度上為解決“快播案”提供了重要法律依據，但其程序性規制仍顯不足。如，在“快播案”中爭議的關鍵證據之一是偵查人員從四臺服務器中的三臺提取并認定的淫穢視頻數量，辯方提出證據的保管、查封、鑒定程序都是事后補正，存在程序瑕疵和偽造嫌疑，公訴方雖然巧妙地解釋，但辯方質疑的問題確實是司法實踐中存在的，也是《規定》暴露出的問題。第一，《規定》只是對證據審查中的事實性問題做出更細致的劃分，進一步明確了電子數據的證據效力，但并未對應用程序做有效的系統化規定；第二，怎樣將司法程序和技術因素更好地結合尚未明確，條文的操作性較弱，存在很大的模糊性；第三，隨著全球化發展，國際化案件的數量增多，由于不少軟件的儲存服務器均設于國外，原始數據很容易被刪改、敏感信息很容易被刪除，或當事人對主體的真實性提出異議，在與經銷商溝通取得原始數據前的數據很難作為證據運用，現階段已有各種外國服務器、存儲介質出租的業務，對于此類涉外數據如何收集、提取；第四，對國外企業的調查權證，也將是《規定》實施中面臨的一大問題；第五，如何認定涉案人員與電子數據持有人同一性等問題。

三、對完善刑事訴訟電子數據證據程序規制的思考

（一）制定專家或第三方輔助辦案的規則

鑒于刑事訴訟電子數據在收集、提取和分析過程中對辦案人員技術水平要求較高，以傳統法學、偵查學為基礎的刑偵人員又很少具備可與之適應的技術水平，造成偵查機關的“求助”雖具有正當性和必要性，但卻缺乏合法性，而被辯方加以質疑，因此，要以法律途徑細化和落實專家及第三方的技術協助資格，對專家輔助人的含義、職責、權利、義務、選任及工作規則等內容做出制度性安排；要嚴格專家或第三方輔助辦案鑒定人與鑒定機構的資質審查，對電子證據的鑒定人設定專業考察和執業標準，由專門機構統一進行資質認定，不僅考察其專業技術能力，還包括法律知識和出庭能力，確保其專業性、中立性和權威性；要完善專家或第三方輔助辦案人出庭作證的制度，控辯雙方可申請傳喚有專門知識、經過資質審查的人出庭輔助，提高電子數據證據的運用能力和法律效力，查清案件事實。

（二）構建電子證據保全公證制度

由于電子數據具有技術性、時效性和不穩定性等特征，一旦被修改、刪除，其證據價值可能喪失，影響案件辦理，因此，電子數據的證據保全公證顯得尤為重要。要建立電子證據公證制度，將申請人申請、公證機關受理審核公證逐步納入辦案程序，增強電子證據的可靠性和鑒定人的合法性，確保電子證據證明效力。要加強電子數據保全公證，制定一套規范的資格認證體系，提高準入門檻，保證當事人信息的私密性、不外流；制定完善統一的操作流程，對不同機構、各個環節監管到位，鼓勵公證人員出庭作證，提高證據證明力。要制定電子數據證據法，將分散的電子證據法律條文予以統一規范，明確電子證據提取、收存、固定、描述、保全、公證等內容，以立法的形式保證電子證據保全公證的程序和效力。

（三）加大電子證據程序監督力度

要設立專門機構，明確職責分工，依法規范偵查人員操作，防止偵查人員既是“運動員”，又當“裁判員”。要規范內部監督，優化監督流程，秉持透明、公開的原則，建立順暢的溝通渠道，嚴格追責制度；不只重視最終提取結果的可采性，也要重視過程監督，實時上報調查取證情況，確保原始數據的可恢復性、不被實質性更改，使用過程被全面記錄。要尊重公民隱私，保障人民群眾，尤其是被調查人的知情權，在扣押電子產品、強制命令提交或保存過程中，不得利用職權之便侵犯人權。要加強輿論監督，推行新聞發言人制度，重大案件通過新聞媒體公開偵查結果，確保重大問題公開透明、及時處理。要加強人員監管，強化工作人員的責任意識，定期開展技能培訓，不斷提高專業水平；對外聘的臨時性相關領域專家，要強化司法程序的教育管理。

（四）加強證據完整性保障

電子證據的完整性不只是對涉案證據無疏漏、無瑕疵的收集提取或方法的列舉，還要保證證據材料的“全面提取”：在提取內容上，既要提取有罪、罪重的電子數據，又要提取無罪、罪輕的數據，保障電子數據證據的客觀性；既要重視內容信息數據的提取，又要保障附屬信息數據的提取，也就是指記錄內容信息數據形成、處理、存儲、傳輸等與內容信息數據相關的運行環境和適用條件，通過佐證主要證據的真實可靠性，保障電子數據證據的完整性譺訛；在已有證據材料的取證程序存在瑕疵時，要提取其他同類型證據材料；要深入挖掘電子數據，不只停留在表面，找出更深層的電子數據證據，做到證據指向的唯一性、確定性。在提取程序上，既要重視對電子數據本身的提取，又要對提取過程進行全程、全覆蓋式的記錄，保障提取過程的可追溯性、證據鏈條的可視性；要針對不同類型的電子證據，設置詳細且可操作的取證、存證、舉證和認證規則；形成完整證據鏈，將證據從產生、發現、收集、保管、提交的全過程，呈現在事實審理者面前，以保障其真實性和統一性；任何對電子證據材料的使用都應當保存完整且全面的記錄，并且保證原始數據的可恢復性。在提取過程上，結合“大數據”時代下的數據挖掘能力，利用云計算捕捉、分析數據，找到電子數據證據“連接信息點”譻訛，進而為電子數據證據收集提供技術方案。

四、結語

在信息技術飛速發展的今天，計算機技術、網絡技術、現代通信技術等廣泛應用，不僅促進了電子數據的發展，更對傳統法律提出了重大挑戰。我國只有在傳統證據制度的基礎上，及時制定完善規范性文件，跟進配套相關措施，才能應對新挑戰、解決新課題，也才能充分發揮電子數據證據在保障促進發展、維護合法權益、實現公平正義的作用。

作者：左天元 單位：中南大學法學院