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摘要:當前司法實踐中私人主體取證越來越活躍，然我國刑事訴訟立法中對于私人主體取證效力規定不完善，理論界與實務界對此無統一定論，私人取證效力的不協調問題在我國越來越突出，因此盡快對私人取證效力確定一個統一定論以及及時健全私人取證效力的相關制度是必要。

關鍵詞:私人主體;私人取證的效力;私人取證的相關制度構建

由于我國刑事證據制度沿襲大陸法系的傳統，追求“積極的真實發現主義”，對于證據制度的構建較為缺乏。因此造成證據制度的某些領域上存在立法與實踐的不協調，如私人取證效力。在不久前的復旦大學投毒案件中，有一個重要證據———飲水機中含有“二甲基亞硝胺”的檢驗報告，該報告準確的說是先由黃某師兄弟私自送去復旦大學上海醫學院法醫學檢驗中心檢驗，隔了十多天后警方才又送去檢驗。法院采納了這一證據。但根據2012年《刑事訴訟法》第50條、第52條的規定，大多數人認為刑事訴訟案件的取證主體只能是審判人員、檢察人員、偵查人員以及行政機關，其他主體不具有取證資格。“二甲基亞硝胺”的檢驗報告由于取證主體不合法的，應當予以排除。因此這個案件中當法院采納該證據時引起了各界人士的熱議———該證據是否應當排除，爭論的本質是私人取證的效力問題。實踐中私人主體取證的積極性與主動性不斷提高，因此盡快在立法上明確私人取證效力問題以及健全相關的制度是必要的。

一、關于私人主體取證的界定

筆者認為，刑事訴訟中私人主體取證大致有三種類型:一是被害人與受被害人委托的訴訟人的取證;二是被追訴的犯罪嫌疑人、被告人與受其委托的辯護人的取證;三是無因管理之私人取證①。無因管理是民法上的概念，指無法定或約定的義務，為了避免他人遭受損失，而自愿管理他人事務的行為。被害人、被追訴人是案件的當事人，與案件有法律上的利害關系，而受被害人委托之人以及受被追訴者委托之人是由于受被害人、被追訴者的委托才參與到訴訟中，因此一定程度上來說這些人的調查取證權都是為了自身利益，都是在管理自己的事務。因此筆者在這里用“無因管理之私人”代表除了被害人、被追訴人、受被害人委托之人以及受被追訴者委托之人以外的私人主體，這一類人與案件并無任何利害關系，是為了避免他人遭受損失，而自愿管理他人事務。復旦大學投毒案中黃某的師兄弟將飲水機中的水送去檢驗就屬于私人主體取證的第三類，即無因管理之私人取證。黃某的師兄弟對于取證這一行為既無法定亦無約定的義務。

二、明確私人取證的必要性分析

(一)理論依據

首先從人性論與人權保障角度分析，任何人都具有人性不可克服的弱點，如自私、武斷、偏執等②。司法機關的人員也不例外。其在取證的過程中也會有自私、武斷、偏執的時候，這時就很容易侵害犯罪嫌疑人、被告人權益。其次依據私力救濟論，必要時公民需要借助私人力量維護自身的合法權益。

(二)現實需要

第一，我國當前立法已有有關私人取證的內容。盡管我國《刑事訴訟法》只是在第50條、第52條明確規定審判人員、檢察人員、偵查人員及行政機關享有收集證據的權利，但是也有有關私人主體取證的內容，如:《刑事訴訟法》第41條、第49條規定了辯護律師、自訴案件的自訴人等私人主體享有取證權。因此，肯定全部私人主體取證的效力并不違反體系解釋。

第二，轉化成本高。由于我國刑事訴訟法追求“實體真實主義”，因此實踐中對于私人主體取得的關鍵證據是采納的，如上述的復旦投毒案，為了采納該證據，警察將飲水機中的水再次送去檢驗，這其實是一種證據轉化。但轉化其實就是一種重復行為，無疑浪費了司法資源，復旦大學上海醫學院法醫學檢驗中心是驗毒的權威機構，其檢驗報告司法機關完全可以采納，沒有必要進行轉化。

第三，舉證責任的分配。我國《刑事訴訟法》第49條規定:“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任”，可見我國的舉證責任是由控方承擔的。這就使控方只有在確保自己的主張不會被推翻的情況下或自己不會因為舉證而承擔不利后果的情況下才會出示收集到的證據。這就不可避免的會損害到被害人，因此這種舉證責任分配存在不利于被害人的缺點。

第四，私人取得的證據即使被排除仍以一種潛移默化的方式對法官形成影響，因此將其證據排除沒有什么實質效果。由于我國采取的是職權主義模式，法官在排除證據的過程中必然需要深入接觸私人主體取得的證據，這或多或少都會影響到法官后面對案件事實的認定。因此排除私人取得的證據顯得多此一舉。

綜上所述，肯定私人取證的效力不僅有理論依據，而且也有現實需要，同時我國當前立法也并不禁止私人取證，因此為了減少證據轉化成本、彌補舉證責任分配的缺陷，肯定私人取證的效力是必要的。

［注釋］

[1]步洋洋．常見的私人取證主體探析［J］．佳木斯大學社會科學學報，2014(04):35．

[2]葛玲．論刑事證據排除［M］．北京:中國人民公安大學出版社，2011:19．

作者：何敏芳 單位：西北政法大學