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一、中國律師協會管理權規制的現狀

目前對中國律師協會的管理權規制主要有律師協會自我約束的內部規制和國家管理的外部規制。

1．律師協會內部規制體現在:一是律師協會在行使其權力的過程中，要受到其組織成員和內部機構的監督與制約。《律師協會章程》對中國律師協會行業管理權做出了列舉性的規定，律師協會的行業管理權也是一種公權力，需要遵守“法無明文規定不可行”的原則。而且律師協會的行業管理權影響到具體會員律師利益時，《律師協會章程》規定了內部救濟途徑，即通過律師協會內部設立的復查機構進行復查。二是通過律師協會的組織機構相互制約達到規制律師協會管理權的目的。律師協會的組織結構主要有律師代表大會、理事會、常務理事會、監事會以及各種委員會等內部機構。律師代表大會作為律師協會的最高權力機構，有權聽取和審議律師協會理事會的工作報告和工作規劃，選舉、罷免律師協會理事會理事。理事會是律師代表大會的常設機構，在律師代表大會閉會期間，討論決定重大事項。常務理事會為理事會的常設機構，在理事會閉會期間行使理事會職權。專門委員會是律師協會履行職責的專門工作機構。監事會是律師代表大會閉會期間的常設監督機構，有權監督理事會行使職權。

2．國家管理的外部規制。首先，通過登記機關和業務主管部門的監督進行規制。我國的《社會團體登記管理條例》第五章規定了登記機關和業務主管單位對社會團體的成立、變更和注銷進行監管，律師協會也是社會團體，也適用《社會團體登記管理條例》。登記機關對律師協會的成立進行監管，是從源頭上對律師協會管理權的控制，業務主管部門對律師協會的日常活動進行監管，是對律師協會行使管理權的事中監管。其次，通過備案制度，對律師協會的章程和規則進行審查，使之不得與法律、法規相抵觸。律師協會制定的規章雖然不是法律，但對其內部成員具有普遍約束力，在行業管理中具有重要作用，因而必須接受國家行政機關的審查和監督。最后，通過行政復議進行規制。司法行政機關受理相對人因不服律師協會的管理行為而提起的復議案件，并依法追究相關律師協會的法律責任。

二、現有規制途徑存在的問題

(一)內部制約和救濟途徑存在的問題

1．《律師法》和《律師協會章程》均沒有規定對上級律師協會對下級律師協會有監督權。《律師協會章程》僅規定下級律師協會接受上級律師協會的指導。在這種情況下，律師協會內部設置的復查機構復查的效果可想而知。

2．律師協會內部組織機構相互制約的機制不完善。首先，對律師協會管理權進行監管的監事會不是每個律師協會都有，甚至連中華律師協會中也沒有設置。其次，律師代表大會是權力機構，理事會是律師代表大會的常設機構，常務理事會又是理事會的常設機構。那么律師協會的權力實際上掌握在常務理事會的手中。而常務理事會是由會長、副會長及常務理事若干名組成。會長辦公會議是負責督促、落實常務理事會決議和決定，是執行機構。而會長辦公會議又是由會長、副會長組成的。因此，這種組織機構的設置是將律師協會的決策權和執行權均交給律師協會的主要領導即會長、副會長來行使。決策和執行權為同一人享有，權力機構和執行機構相互間應有的監督也名存實亡了。

3．律師協會行業管理權是一種公權力，行使權力的主體應該承擔相應的行政責任。但《律師法》及《律師協會章程》均沒有規定律師協會對自己的錯誤管理行為應當承擔行政責任。享有公權力的主體竟然沒有責任的制約，那律師協會行使行業管理權可以肆無忌憚，相對人的權利必然岌岌可危。

4．個人問責制度的缺失影響對律師協會管理權的制約效果。律師協會協會行業管理權的行使者為集體，如律師協會的執行權由會長辦公會議行使，懲戒權由懲戒委員會行使。這同樣存在“集體負責就是集體不負責”的問題。《律師法》和《律師協會章程》對律師協會的領導者濫用管理權的責任未作任何規定。在一套人馬兩塊牌子的時代即律師協會的領導一般為司法行政機關的領導兼任，領導者是國家工作人員，與會員律師沒有直接的競爭關系，《律師法》沒有規定領導者個人責任，其他法律還是對其行為有制約的。在現今的時代即律師協會的會長、副會長和理事均是由執業律師擔任的。拿筆者所在的廣東省河源市律師協會來說，在2010年7月份的領導換屆選舉中，律師協會的會長不再由司法局副局長兼任而是由一家律師事務所的主任擔任。進入律師協會做會長副會長或者常務理事不僅可以獲得更多政治資源和政治榮譽而且會給所在的律師事務所帶來更多的案源。那么他們在具體行使行業管理權時如何做到不偏不倚，尤其是在行使懲戒權時，如何保證不利用自己的權力打擊競爭對手，我想僅僅依靠個人的品德力量顯然是不夠的，對領導者問責制的缺失必然導致權力的濫用。

(二)外部規制和救濟途徑存在的問題

1．《律師法》規定律師協會章程要報同級司法行政機關備案，但對律師協會制定的行業規范和懲戒規則，《律師法》只是要求不得與有關法律、行政法規、規章相抵觸。但如何保證行業規范和懲戒規則的合法性，《律師法》沒有規定。《立法法》對行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章的合法性審查規定了備案制，對行業規范和懲戒規則的合法性的審查能否參考《立法法》?如果律師協會制定的行業規范和懲戒規則與有關法律、行政法規相抵觸，哪個機關有權確認這些行業規范和懲戒規則無效呢?我國目前沒有司法審查制度。

2．《律師法》雖規定了國務院司法行政部門有權對律師協會進行監督。但司法行政部門如何行使監督權卻無具體規定。尤其是當司法行政機關發現律師協會違法行使行業管理權，如何處理?《律師法》沒有規定，司法行政機關制定的有關律師協會的規章制度中也沒有規定。《社會團體登記管理條例》第六章罰則倒是規定了對社會團體一些違法情形的處罰。雖然律師協會也是社會團體的一種，但這些處罰的情形卻不涉及律師協會濫用行業管理權的情形。

3．2004年3月20日五屆全國律協第九次常務理事會修訂《律師協會會員違規行為處分規則》(試行)排除了被處分會員的司法救濟途徑。該規則明確規定對律師協會會員的處分不能進行行政訴訟。在2007年修改《律師法》時法律直接規定了律師協會享有懲戒權。由此章程內部規定的處分權和法律規定的懲戒權重合了。律師協會對會員的處分不能請求行政訴訟，那么，律師協會對律師的懲戒能不能請求行政訴訟呢?法律沒有做出明確規定。

在這里尤其要指出的是，自2010年1月1日開始，律師證換成了新的版本，新版本的一大亮點是將原來的司法行政機關的年度注冊改變為律師協會的考核備案制。這里不討論原來的“律師證經年度注冊有效”存在的問題。就律師證上由律師協會行使行業管理權的重要場地。如果律師證上的考核結果為不合格怎么辦?根據中華全國律師協會制定的《律師執業年度考核規則》只能通過內部程序進行復核。但考核不合格最嚴重的后果可能是沒有辦法執業。

新的《律師法》規定律師協會享有對實習人員的管理、考核權。根據《申請律師執業人員實習管理規則》(2010年修訂)的規定，律師協會出具的考核合格意見關系到實習人員能否成為律師。這涉及實習人員命運的權力，律師協會如果行使不當，受害向對方救濟的途徑也只是內部復核。律師協會的行業管理權不僅涉及對會員律師的獎懲而且實際上也涉及律師的準入以及執業律師能否繼續執業。律師協會權力很大對律師的影響也很大。但這種對律師具有生殺予奪的權力卻只能靠內部復核程序來救濟，沒有規定最終的司法救濟途徑，顯然是一大缺陷。三、解決的途徑

為解決以上存在問題，完善對我國律師協會行業管理權的規制和對律師的救濟途徑，筆者提出以下建議:

1．對律師協會行業管理權內部制約的完善。首先，要使律師協會的內部復查機構具有權威性，杜絕復查成為過場。這要求上級律師協會對下級律師協會不僅該有指導權更應有監督權。其次，要完善律師協會內部組織機構，建立健全權力機構、執行機構和監督機構，使這三大機構各司其職，互相制約。最后，要明確規定律師協會的法律責任即律師協會在錯誤行使行業管理權時，對造成的不良后果應當承擔法律責任。其法律責任的承擔方式應當是雙罰制，律師協會作為單位要罰，對錯誤負主要責任的領導也要罰。尤其是對負責人的處罰不應局限于行政處分，更應與其律師執業掛鉤，這與負責人的領導與律師雙重身份也相符。

2．對律師協會行業管理權外部制約的完善。其中主要措施是應賦予相對律師方司法救濟權。在媒體上可以看到的律師狀告律師協會的案例只有1例即:北京九眾律師事務所及李坤律師狀告北京市律師協會。李坤認為律師協會在媒體上公布的違紀“黑名單”侵犯了自己的名譽權，向法院提出民事訴訟。法院認為，北京市律師協會作出涉及李坤的決定，是社會團體對其管理人員作出的處理決定，不符合人民法院受理的條件，所以當庭裁定駁回了李坤的起訴。在該案中，李坤提起的是民事訴訟，但最高人民法院《關于審理名譽權案件若干問題的解釋》第四條第二款規定，國家機關、社會團體、企事業單位等部門對其管理的人員作出的結論或者處理決定，當事人以其侵害名譽權向人民法院提起訴訟的，人民法院不予受理。為什么李坤不提起行政訴訟呢?根據我國《行政訴訟法》規定，行政訴訟的被告為行政機關和法律、法規授權的組織。《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》將行政訴訟被告的主體范圍被擴展到了“具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員”。2009年11月頒布的最高人民法院《關于依法保護行政訴訟當事人訴權的意見》提出要求依法積極受理新類型行政案件。從立法的解讀看，國家不斷擴大行政訴訟的被告范圍。但至今法律以及相關司法解釋都沒有規定律師協會這類中介組織行可以成為行政訴訟的被告。因此，李坤師如果提出行政訴訟，可能該案連案都立不上。但其通過民事訴訟也無法進行救濟。國內很多學者和司法實踐者提出了律師協會這類行業組織應可以為行政訴訟被告的觀點:“行政訴訟在受案范圍上急需解決的一個問題是要確立公權力訴訟。除了行政機關行使國家行政權力，還存在其他社會組織行使公共權力的現象，例如，足球協會、會計師協會等行業協會對其成員的處理，村民委員會根據村規民約行使自治權力，行政訴訟不能因為“行政”這個名稱，而應從解決社會糾紛和保護當事人訴權的目的出發，根據行政訴訟的精神實質，把這類公權力行為納入行政訴訟受案范圍。”“只要公權力主體的行為對相對人受法律保護的利益造成了不利影響，而法院又能夠提供有效的救濟，則該相對人享有提起訴訟的權利。”行政訴訟的被告應界定為:“以自己的名義作出行政行為，又能夠獨立承擔行政責任的主體”“將“誰行為誰被告”作為確立被告原則，簡化被告確定的規則，明確居民委員會、村民委員會、學校、各種行業協會的被告資格問題，以利于保護原告的訴權。”

我國確定行政訴訟的被告應經歷這么一個歷程:行政機關標準———行政主體標準———國家行政職權標準———公共權力標準(國家公共權力+社會公共權力)。因此，我國的行政訴訟范圍應為，國家機關與社會公權力組織的行政行為，而不只是國家機關的具體行政行為。