本站小編為你精心準(zhǔn)備了從行政法視角審視行政命令參考范文，愿這些范文能點燃您思維的火花，激發(fā)您的寫作靈感。歡迎深入閱讀并收藏。

針對社會治安及應(yīng)對價值觀念日益復(fù)雜的社會發(fā)展情勢，現(xiàn)代法治國家往往以刑罰為貫徹行政目的之手段，擴大行政刑法之立法，將部分犯罪構(gòu)成要件委由行政機關(guān)以命令或行政處分予以補充。〔1〕在這種情況下，刑法便不是作為認定犯罪成立與否的唯一因素，而要參見行政法的相關(guān)規(guī)定或者行政機關(guān)的行政決定，這便是所謂的“行政從屬性”。“行政從屬性”是行政犯的構(gòu)成特點之一，是指刑法條文本身不能自動地滿足行為可罰性的全部要求，而是需要借助于行政法的某些規(guī)定。換言之，需要通過一定的解釋技術(shù)和方法，將某些行政法的規(guī)定或判例解釋進刑法條文的可罰性條件之中。〔2〕本文主要研究作為“行政從屬性”內(nèi)容的行政命令是如何阻卻犯罪成立的，即行政命令的出罪功能。

按照適用的范圍，行政命令分為一般性命令和個別性命令。一般性命令通常以書面形式，行政規(guī)章、部門規(guī)章和其他規(guī)范性文件都屬于典型的一般性命令;個別性命令通常以口頭形式，行政首長或部門主管針對具體人員或具體事件作出的口頭指示或安排，均屬于典型的個別性命令。〔3〕本文遵照這種分類，具體討論作為行政犯罪正當(dāng)化事由的一般性命令和作為行政犯罪正當(dāng)化事由的個別性命令的若干問題。

一、作為正當(dāng)化事由的個別性命令

在國外，命令行為被刑法明確規(guī)定為正當(dāng)化行為。例如，《日本刑法》第35條規(guī)定:“依照法令或正當(dāng)業(yè)務(wù)所實施的行為，不予處罰。”在我國，雖然刑法對此沒有明文規(guī)定，但理論界和司法實務(wù)部門也通常將其視為正當(dāng)化行為。(例如，高銘暄、馬克昌主編的《刑法學(xué)》教材就將其列為“其他排除犯罪性行為”。)就行政犯罪的認定而言，有一個值得研究的問題，即違法的行政命令能否成為正當(dāng)化事由。

行政命令在我國不同類型的行政犯罪構(gòu)成中有不同的體現(xiàn)，大致可分為兩類:一類犯罪的主體為行政相對人，刑法明文規(guī)定“拒絕執(zhí)行行政命令”為其構(gòu)成要素。例如，刑法第139條規(guī)定:“違反消防管理法規(guī)，經(jīng)消防監(jiān)督機構(gòu)通知采取改正措施而拒絕執(zhí)行，造成嚴(yán)重后果的，對直接負責(zé)人員，處三年以下有期徒刑或者拘役……”，“拒絕執(zhí)行消防監(jiān)督機構(gòu)關(guān)于改正措施的通知”這一“拒絕執(zhí)行行政命令”的行為，同時還是消防責(zé)任事故罪成立的必備構(gòu)成要素。類似的犯罪還有擾亂無線電通訊管理秩序罪(第288條)、非法采礦罪(第343條第1款)，等等。另一類犯罪的主體是行政主體，刑法沒有明文規(guī)定“拒絕執(zhí)行行政命令”為其構(gòu)成要素，但由于這類犯罪都是由于行政主體違法行政導(dǎo)致的，因此，當(dāng)行政主體的該違法行政是由于執(zhí)行上級命令時，能否免除自己的刑事責(zé)任?由于這兩種類型在面對“違法的行政命令能否成為犯罪阻卻事由”這一問題時涉及不同的問題，因此本文將二者予以分開討論。

1．在“拒絕執(zhí)行行政命令”為其構(gòu)成要素的犯罪中，行政相對人能否拒絕執(zhí)行違法的行政命令?由此導(dǎo)致法定的危害后果時，能否阻卻刑事責(zé)任?例如，根據(jù)前述消防責(zé)任事故罪的法律規(guī)定，如果行為人在違反消防管理法規(guī)的前提下，認為消防監(jiān)督機構(gòu)提出的改正措施違法，從而拒絕執(zhí)行，造成嚴(yán)重后果的，能否阻卻刑事責(zé)任?筆者以為，如果行為人本身違反消防管理法規(guī)，而消防監(jiān)督機構(gòu)進而發(fā)給其《責(zé)令限期改正通知書》，通知其改正的，不論該《改正通知書》內(nèi)容是否存在瑕疵，也不論該《改正通知書》是否違反法定程序，行政相對人都必須遵守，這是行政行為公定力的內(nèi)在要求。也就是說，行政相對人不能以行政行為存在程序上或內(nèi)容上的瑕疵為由拒絕執(zhí)行。如果因拒絕執(zhí)行而導(dǎo)致法定危害后果的，不能阻卻行政相對人的刑事責(zé)任?但是，這并不意味著行政相對人對行政主體的行政行為一味地盲從。如果行政相對人本身不存在違法行為，而消防監(jiān)督機構(gòu)提出違法的改正建議的，行政相對人可以提出不同的意見，即使執(zhí)行該違法建議造成法定危害后果的，也不承擔(dān)刑事責(zé)任。

同樣，根據(jù)我國刑法第288條關(guān)于擾亂無線電通訊管理秩序罪的規(guī)定，以及第343條第1款關(guān)于非法采礦罪的規(guī)定，行為人構(gòu)成犯罪都是以其違反國家規(guī)定為前提的，因此，“經(jīng)責(zé)令停止使用后拒不停止使用”或者“經(jīng)責(zé)令停止開采后拒不停止開采”的，不管該行政命令是否違法，行為人都要執(zhí)行，改正其違法行為。否則，因不改正造成法定危害后果的，不能以行政命令違法為由阻卻其刑事責(zé)任。

2．當(dāng)上級命令違法時，行政主體能否以執(zhí)行上級命令為由，免除自己的刑事責(zé)任?公務(wù)人員在執(zhí)行職務(wù)的過程中，既要遵守法律，又要服從上級的命令。因此，依法行政與服從命令通常被認為是公務(wù)人員的兩種基本義務(wù)。在現(xiàn)代法治國家，這兩項基本義務(wù)具有內(nèi)在的統(tǒng)一性，因為上級命令的作出也不得違反法律，這是依法行政的內(nèi)在要求。但是，等級制度的存在，使得命令的者與執(zhí)行者產(chǎn)生分離，于是產(chǎn)生了這樣一個矛盾:當(dāng)上級命令違反法律時，執(zhí)行人員是依法辦事還是依照命令辦事?換言之，因執(zhí)行違法命令而構(gòu)成犯罪時，公務(wù)人員能否以“上級命令”為理由來免責(zé)。

各國通常將執(zhí)行合法的上級命令作為行為人免除刑事責(zé)任的法定事由。我國刑法沒有對“法令行為”作出明文規(guī)定，因此，對該問題的研究對我國刑事立法的完善具有重要意義。從更深層面上講，“公務(wù)人員能否執(zhí)行違法命令”的問題實際上涉及到“執(zhí)行命令”與“遵守法律”兩項基本義務(wù)的關(guān)系問題。一方面，“行政命令”是行政權(quán)力的具體體現(xiàn)，而行政權(quán)力作為國家權(quán)力的一種，只不過是受(立法機關(guān))委托的權(quán)力。因此，行政權(quán)力的行使必須以法律授予的范圍為界。另一方面，現(xiàn)代社會是一個高速發(fā)展的社會，社會關(guān)系非常復(fù)雜，法律的滯后性使其無力適應(yīng)社會生活的復(fù)雜多變。而行政命令的快速、高效特點則恰恰彌補了法律的不足。可見，法律為行政命令設(shè)定了邊界，而行政命令彌補了法律的不足。因此，在不違反法律的條件下，允許行政機關(guān)根據(jù)法的一般原則或按公益需要，在法定職權(quán)范圍內(nèi)，根據(jù)當(dāng)時、當(dāng)?shù)貙嶋H情況對法律內(nèi)容進行細化〔4〕，成為世界各國處理二者關(guān)系的通行做法。

正因為如此，對于“公務(wù)人員能否執(zhí)行違法命令”以及“因執(zhí)行違法命令而構(gòu)成犯罪時，公務(wù)人員能否以‘上級命令’為理由來免責(zé)”這類問題，各國立法沒有簡單地給予肯定或者否定，而是根據(jù)不同情況進行了區(qū)分。例如，1994年法國新刑法典規(guī)定:“完成合法當(dāng)局指揮之行為的人，不負刑事責(zé)任，但此種行為明顯非法者，不在此限。”而泰國刑法典第70條則將其分為三個層次:對執(zhí)行合法命令的行為一律不予刑事評價;上級命令在客觀上違法，但執(zhí)行者在主觀上阻卻責(zé)任的，不予刑事處罰;執(zhí)行者明知命令是違法的而予執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任。〔5〕我國2005年4月27日通過的《公務(wù)員法》第54條規(guī)定:“公務(wù)員執(zhí)行公務(wù)時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見;上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執(zhí)行的，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)執(zhí)行該決定或者命令，執(zhí)行的后果由上級負責(zé)，公務(wù)員不承擔(dān)責(zé)任;但是，公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”

從上述各國的立法規(guī)定中不難看出，各國法律實際上已經(jīng)賦予了公務(wù)人員對于上級命令的審查義務(wù)(權(quán)利)。關(guān)于下級公務(wù)員對上級命令是否具有違法性審查義務(wù)，理論界大致存在“絕對服從說”，“絕對不服從說”，“形式審查說”，“實質(zhì)審查說”，“形式違法審查兼明顯重大違法審查說”，“意見陳述說”等6種不同的見解。〔6〕而我國《公務(wù)員法》第54條規(guī)定可以視為第5、6種學(xué)說的綜合。〔7〕筆者贊同我國《公務(wù)員法》第54條的現(xiàn)行立法，認為下級公務(wù)員對上級命令的審查范圍，不僅包括形式，也應(yīng)包括實質(zhì)內(nèi)容。但至于在多大程度上進行審查，則尚屬一項難題。大多數(shù)國家主張對于明顯違法的上級命令，下級人員執(zhí)行的，不完全阻卻刑事責(zé)任。但也有國家刑法典(如泰國)強調(diào)行為人的主觀“明知”性。這便涉及“明知”違法與“明顯”違法的關(guān)系。由于“明知”違法與“明顯”違法的范圍不完全一致，因而有必要分3種情況進行討論:(1)命令本身違法不“明顯”，但行為人“明知”命令違法;(2)命令本身“明顯”違法，但行為人不“明知”命令違法;(3)命令本身“明顯”違法，且行為人也“明知”命令違法。第(3)種情況下，公務(wù)人員執(zhí)行命令的，不阻卻刑事責(zé)任。對此，世界絕大多數(shù)國家刑法和刑法理論均予以承認。但對于第(1)和第(2)種情況下，公務(wù)人員執(zhí)行命令的，是否阻卻刑事責(zé)任，則值得討論的。

筆者認為，第(1)種情況下，公務(wù)人員執(zhí)行違法命令的，一般不承擔(dān)刑事責(zé)任。因為命令本身違法不“明顯”，即意味著行政命令本身涉嫌違反民法或者行政法，而不是違反刑法。這時，公務(wù)人員面臨著是否服從涉嫌輕微違法命令的沖突。而在這種沖突中，“公務(wù)員和軍人在涉及輕微違法時在服從方面的利益，優(yōu)先于在避免不法方面的利益”，而“服從義務(wù)優(yōu)先的可能的理由，是與促使立法者在輕微領(lǐng)域中，的確部分地承認違法命令也具有約束力的理由一樣”。〔8〕也就是說，對于涉嫌輕微違法的事項，為了使保障公眾利益的行政命令的貫徹不致受到阻礙，輕微違法的命令對下屬同樣具有約束力。因此，“服從義務(wù)優(yōu)先”是有必要的。這種情況下，由于命令本身違法的輕微性，決定了公務(wù)人員雖然“明知”命令違法而執(zhí)行的，仍然不構(gòu)成犯罪。對于第(2)種情況，命令本身“明顯”違法，即意味著命令本身的違法性比較嚴(yán)重，可能涉嫌違反刑法，構(gòu)成犯罪。但由于行為人不“明知”命令違法，因而根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的定罪原則，公務(wù)人員不可能構(gòu)成故意犯罪。至于是否構(gòu)成過失犯罪，則不能一概而論，而應(yīng)具體分析:如果行為人因存在重大過失，能預(yù)見到命令的違法性而沒有預(yù)見的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過失責(zé)任;反之，如果沒有預(yù)見的可能性，則不承擔(dān)刑事責(zé)任。值得研究的是，上級命令不具有明顯違法性，但下級人員執(zhí)行時會帶來過失犯罪的危險時，下級人員能否以上級命令違法作為犯罪阻卻事由。

二、作為正當(dāng)化事由的一般性命令

本部分內(nèi)容涉及的問題是:(1)抽象的行政命令與法律不一致時，行政人員以此為由拒絕執(zhí)行，是否承擔(dān)法律責(zé)任。(2)行政人員因執(zhí)行違法命令涉嫌犯罪時，司法機關(guān)能否判定抽象的行政命令不具有法律效力，直接認定行政人員構(gòu)成犯罪。

2005年4月27日《中華人民共和國公務(wù)員法》的頒布，在一定程度上明確了第(1)個問題的解決方案。該法第54條規(guī)定:“公務(wù)員執(zhí)行明顯違法的決定或者命令的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。”但問題是，下級人員對于上級違法的抽象命令，能否與對具體的行政命令一樣，具有審查其合法與否的權(quán)利。筆者以為，《公務(wù)員法》第54條規(guī)定的“決定”或者“命令”應(yīng)從廣義上理解，既包括具體的決定或者命令，也包括抽象的決定或命令。因為“在行政體制內(nèi)部由下級負有執(zhí)行任務(wù)的公務(wù)員對上級的抽象命令予以適當(dāng)審查和糾正是一種行政救濟途徑的必要補充，而目前行政機關(guān)抽象命令的泛濫使得公務(wù)員對它的審查判斷變得更為必要”〔9〕。但這并不意味著下級行政人員可以對任何層級的行政命令都具有違法審查權(quán)。對于行政規(guī)章而言，根據(jù)《立法法》等相關(guān)法律規(guī)定，只有同級人大常委會、上一級人民政府及國務(wù)院有權(quán)審查，一般行政人員只有審查建議權(quán)。也就是說，對于違法的上級抽象命令，下級人員只能向有關(guān)機關(guān)提出書面審查建議，如果建議機關(guān)不予答復(fù)或者給予否定的答復(fù)，下級人員就不得以上級命令違法為由拒絕服從，而應(yīng)無條件服從。但是，因執(zhí)行該違法命令而構(gòu)成犯罪的，阻卻刑事責(zé)任。

對于行政規(guī)章之外的其他規(guī)范性文件，法律沒有明確規(guī)定。筆者以為，這類文件的效力低，數(shù)量比較多，制定程序的隨意性較大，而我國目前還未建立起一套對這類文件的有效監(jiān)督制度，而且它們是否違法往往也只有在實踐中才能及時發(fā)現(xiàn)。因此，有必要附條件地賦予具體執(zhí)行的公務(wù)員不予服從的權(quán)利。〔10〕也就是說，當(dāng)下級行政人員在執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)作為執(zhí)行依據(jù)的上級命令違法時，首先應(yīng)向該制定機關(guān)或者其上級機關(guān)反映，如果該機關(guān)不予答復(fù)或者給予否定的答復(fù)，下級人員有權(quán)拒絕執(zhí)行，并且不承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

總之，對于違法的行政規(guī)章，下級人員向有權(quán)機關(guān)提出書面審查建議，在不接受的情況下，應(yīng)無條件服從該行政命令，但由此導(dǎo)致的刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)免除。對于違法的其他規(guī)范性文件，在向有關(guān)機關(guān)提出建議不被采納的情況下，有權(quán)拒絕執(zhí)行，并且不承擔(dān)法律責(zé)任。對于第(2)個問題，如果下級人員明知上級命令違法而執(zhí)行涉嫌犯罪的，司法機關(guān)能否直接判定抽象行政命令不具有法律效力，認定行政人員構(gòu)成犯罪呢?換句話說，人民法院對抽象的行政命令是否具有審查權(quán)?筆者以為，我國現(xiàn)行《行政訴訟法》沒有直接賦予人民法院對抽象行政行為是否合法的審查權(quán)①，但這并不意味著人民法院對于違法的抽象行政命令不具有任何審查權(quán)。根據(jù)《行政訴訟法》第53條規(guī)定，人民法院審理行政案件，對行政規(guī)章可以“參照”。該規(guī)定實質(zhì)上賦予了人民法院對規(guī)章的“選擇適用權(quán)”，即對不符合或者不完全符合法律、法規(guī)的行政規(guī)章，人民法院有拒絕適用的權(quán)力。〔11〕而對于行政規(guī)章效力位階以下的其他規(guī)范性文件，雖然《行政訴訟法》沒有明確規(guī)定，但《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第62條第2款規(guī)定:“人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章和其他規(guī)范性文件。”可見，對于行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件的合法性，人民法院具有間接審查的權(quán)力。而這一權(quán)力的行使方式，就是在案件審判過程中不予參照、引用。當(dāng)然，在我國現(xiàn)行法律體制下，司法機關(guān)這種權(quán)力的行使只能在個案中，而不能直接判定該抽象行政命令一律不具有法律效力。因為依據(jù)《立法法》及其他法律的相關(guān)規(guī)定，司法機關(guān)在發(fā)現(xiàn)行政規(guī)章及其他規(guī)范性文件與法律、行政法規(guī)相抵觸時，只能向有權(quán)機關(guān)提出建議，而不能直接廢除。一言以蔽之，在下級人員明知上級命令違法而執(zhí)行涉嫌犯罪的，司法機關(guān)可以在個案中拒絕適用該抽象行政命令，直接判定下級人員構(gòu)成犯罪，但不能在判決書中直接判定該抽象行政命令不具有法律效力。