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《河南司法警官職業學院學報》2014年第一期

一、可罰的違法性的判斷標準

既然可罰的違法性以違法相對性為其理論基礎之一，那么要區分一般違法與刑事犯罪，就必須回答什么是值得科處刑罰的違法性，這就涉及可罰的違法性的判斷標準問題。目前日本學界對于可罰的違法性的判斷標準基本上采取一種綜合的判斷方式，主要從以下兩個方面加以考察:(1)法益侵害性(結果無價值:結果層面的違法)。如果行為對于法益所造成的侵害或者危險極其輕微，則不具有可罰的違法性。“瑣細的違法行為，縱使其具備刑罰法規所規定的‘物’的條件，也不能認為其侵害了刑罰制裁下所要求法律保護的法益，因為沒有使用刑罰加以制裁的必要。”“對危害不到共同生活的瑣細違法行為不予理會，不僅符合立法精神，也符合解釋刑法的原理。”〔5〕(2)行為脫逸性(行為無價值:行為層面的違法)。如果侵害法益的行為脫逸社會相當性的程度微弱，沒有達到刑法所預定的程度，則不具有可罰的違法性。侵害法益行為的樣態、事前事后采取的各種措施及其適當性程度對于違法性的有無、強弱均有影響。在這里需要考察的主要有目的的正當性、手段的相當性和其他相關的措施。當然，最后還需將行為脫逸程度和法益侵害程度結合起來判斷。如奪取一支鋼筆的違法性還不值得科處刑罰，但如果以嚴重暴力手段奪取一支鋼筆，則該行為就具有可罰的違法性了。此外，法益保護的目的亦是在判斷可罰的違法性時需要考慮的因素。例如，無執業資格的赤腳醫生，在偏遠的山村應村民要求而擅自實施手術挽救了病人的生命。行為人的手術行為可能被評價為非法行醫罪，但由于其出于救助病人的目的且行為不具有常習性，沒有超出刑法規范保護醫療秩序的目的范圍，不存在實質的違法性，從而不能以非法行醫罪定罪處罰。在日本刑法理論中，還有關于可罰的違法性在犯罪論體系中地位歸屬問題的諸多爭議，主要有構成要件阻卻說、違法阻卻說、超法規違法阻卻事由說以及構成要件阻卻、違法阻卻二元說等。這些學說在日本都有一定的影響力，都獲得了相當的支持，很難說哪種學說處于通說的地位。由于我國與大陸法系國家犯罪論體系迥異，在我國借鑒可罰的違法性理論時不存在類似的犯罪論體系定位問題，故本文對這一問題不展開論述。

二、司法論:刑法“但書”與罪量規定的司法適用

中國刑法區別于大陸法系刑法的特征之一，就是違法性程度的成文化。在刑法總則中體現在《刑法》第13條的“但書”規定:“情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”在刑法分則中則體現在為數眾多的“情節惡劣(嚴重)”、“數額(數量)較大”、“造成嚴重后果”等犯罪成立所必需的罪量規定。大陸法系國家的刑法條文只規定了定性的內容，在司法實踐中通過可罰的違法性理論完成對犯罪成立的實質認定，即所謂的“立法定性、司法定量”。而在我國，刑法條文既定性又定量，在刑法總則中以“但書”宣示情節顯著輕微、危害不大的不是犯罪，再配以分則中的罪量規定，限制刑罰權的發動，合理分配司法資源，在這一點上，我國刑法與可罰的違法性可謂殊途同歸。正是基于此，可罰的違法性理論對于我國具有很大的借鑒意義。

(一)“但書”的司法適用我國刑法理論中一種代表性的意見指出，罪與非罪的判定，不僅受到犯罪構成的形式制約，而且受社會危害性的實質限定。犯罪認定分兩步:第一步，看是否符合犯罪構成，不符合則直接排除其犯罪性(形式判斷);第二步，如果符合犯罪構成，再看是否情節顯著輕微危害不大，若是則不認為是犯罪;若非才認為是犯罪(實質判斷)。筆者認為，這種判斷邏輯實際上變相使用了大陸法系的階層論犯罪體系:在該當性層次進行構成要件符合性判斷，如果具備了犯罪構成要件該當性，再進入違法性層次進行實質評價，可罰的違法性即主要是在這個層面發生作用，將“形符實非”的行為排除在犯罪圈之外。然而，與大陸法系國家犯罪范圍逐步收縮的階層論犯罪體系不同的是，我國刑法中的犯罪構成是形式與實質統一的犯罪構成，對犯罪的評價是綜合的、一次性的，在犯罪構成之后不再單獨進行違法性和有責性的評價，符合犯罪構成要件是行為成立犯罪的充分必要條件。認定某行為符合刑法分則的犯罪構成要件之后，又以該行為“情節顯著輕微、危害不大”為由宣告無罪，有架空犯罪構成要件，僭越立法權的危險。例如，認定上述郵政工作人員的行為符合刑法第253條的構成要件，然后以“情節顯著輕微、危害不大”為依據判決其無罪。裁判法官可能受到這樣的詰難:刑法條文并沒有規定“情節嚴重”，法官為什么實際上加入了“情節嚴重”的考量?存在于法官心目中的“情節嚴重”的標準又是什么?于是，定罪或者不定罪全在司法人員的掌控之中，這讓早已經習慣于干預司法活動的官員或者干脆自己濫刑的法官如獲至寶，同時也足以讓每個可能遭遇刑事調查的公民心驚肉跳。〔7〕即使不公的判決受到了社會大眾的質疑，法官還可以振振有詞地堅稱:“刑法就是這么規定的。”所以，“但書”并不能作為判斷罪與非罪的直接依據，它“并不是具體的定量，而是定量宣言，表明犯罪的成立有量的限定”，而在具體案件中什么是“情節顯著輕微”則需要法官在犯罪構成要件中進行解釋、裁量與判斷。

(二)罪量規定的司法適用在我國刑法中對行為可罰性進行評價的因素，除了刑法總則中的“但書”規定，還有大量散布于刑法分則中的罪量規定。它們在我國平面的犯罪論體系中對于實現犯罪構成要件形式與實質的統一發揮著至關重要的作用，承擔了評價具體行為可罰性的任務。那么，罪量規定是如何實現這一功能的呢?首先，在事實該當性(罪質)判斷中區分罪與非罪。由于我國刑事立法采“立法定性+立法定量”的模式，罪量因素已經成文化、類型化為構成要件中的具體事實要素。那么，在犯罪構成主觀方面的內容應當包括對罪質與罪量兩方面內容的認識。例如，在數額型盜竊罪中，行為人的主觀方面不是盜竊財物的故意，而是盜竊數額較大財物的故意，由此區分一般違法盜竊與盜竊罪的主觀方面。刑法上所講的主客觀相統一，就是犯罪的主觀罪過與客觀行為結果的統一，在數額型盜竊中就是行為人盜竊數額較大財物的故意與盜得數額較大財物的客觀事實的統一。所以，如果主觀上僅僅意圖盜竊數額較小的財物，即便客觀上盜得數額較大的財物，也不能以盜竊罪定罪處罰。2003年發生在北京的“天價葡萄案”①即是適例。其次，在違法性程度(罪量)判斷中區分罪與非罪。定性因素主要在行為類型、此罪彼罪這種橫向的意義上表征某種犯罪的類型性特征。如、行為違反《治安管理處罰法》但不違反《刑法》，這體現的是公權力的界域。定量因素則是在行為程度、違法與犯罪這種縱向的意義上表征著犯罪的程度特征。如盜竊行為同時違反《治安管理處罰法》與《刑法》的規定，但根據盜竊的數額、次數等情節區分其違法性程度而區別配給行政罰或刑罰，這體現的是公權力的分工。罪量規定在劃定公權力分工界限時即劃分了一般違法與犯罪的界限，表征了刑事犯罪重于行政違法的可罰性。雖然罪量規定在司法實踐中具有以上作用，但以上功能的發揮并非一定要以刑法分則條文明確規定罪量因素的方式予以實現。事實上，使用“情節嚴重(惡劣)”、“數額巨大”等模糊性的立法語言恰恰損害了刑法的明確性，而且這樣的立法體例在邏輯推論上也存在矛盾。對這一問題本文將在下文進行論述。

三、立法論:“但書”的堅持與罪量規定的刪除

法律是規則，規則需要被遵守，而遵守的前提是了解規則。所以，法律的明確性是法律有效實施的前提，不明確的法律是難以被遵守的。如上所述，區別于大陸法系國家“立法定性、司法定量”的法制模式，我國采取的是罪量因素成文化模式，即在刑法條文中就有罪量規定。那么，這兩種模式哪一種更具明確性呢?我國臺灣學者林山田認為，中國刑法第13條“但書”的規定“欠缺客觀之認定標準，而容易形成主觀擅斷之做法，致嚴重破壞罪刑法定原則”，分則中“情節嚴重”、“數額較大”等罪量規定“更使刑法喪失其確定性，了無保障功能而言”。然而事實果真如此嗎?筆者認為，林山田教授對大陸刑法的指責并不公允。誠然，在語言形式上，大陸法系國家“立法定性”的模式沒有類似我國刑法“情節嚴重”這樣的模糊性立法表達，但例如盜竊一朵花的行為，完全符合大陸法系國家刑法對盜竊罪的規定，而他們通過可罰的違法性等理論并不將此認定為犯罪。盡管前文評介了可罰的違法性的判斷標準，但不可否認的是對可罰的違法性的判斷仍然是一種主觀的價值判斷，不同法官、不同學者、不同時期仍然可能做出完全不同的判斷。這說明大陸法系國家的刑事立法依然具有不明確性，只是這種不明確性不是從立法條文中表現，而是從現實判決中表現出來的。事實上，這種不明確性是不可避免的，“在法律規范中只有一種相對主觀的真理，而沒有客觀的真理”。

(一)刑法“但書”的堅持在1997年刑法明確規定了罪刑法定原則的前提下，“但書”規定的合理性、正當性遭到了不少學者的質疑。除上述明確性的質疑之外，還有學者認為“依照法律應當受刑罰處罰的”這幾個字所表達的內容完全可以把“但書”所講的內容包含進去，如果再講“但書”，就有重復之嫌。另立“但書”自然就失去了意義。筆者認為，試圖通過刪除“但書”規定來維護罪刑法定主義，從而防止刑罰權恣意發動的做法大可不必。如上所述，大陸法系國家在立法中并沒有罪量規定，但在司法中現實地存在罪量因素的考量，以可罰的違法性等理論予以論理說明。在刑事司法活動中情節、數額等可罰性的考量是不可避免的，而且也是十分必要的。既然我國刑法已現實存在著“但書”規定，它宣示我國刑法所規定的犯罪是“情節嚴重、危害較大”的行為，提示司法者在判斷犯罪是否成立時必須考察反映行為危害結果嚴重、行為人主觀惡性大的罪量因素，那么就沒有刪除“但書”的必要。問題的關鍵不在于刪不刪除“但書”，而在于如何適用、實現“但書”規定。直接以“但書”規定作為出罪依據的做法顯然有使司法陷入恣意的危險，正確的做法應當是將罪量的考察還原到具體的犯罪構成要件中去，在構成要件中闡釋認定罪與非罪的理由，“裁判者必須‘說理’———給出價值判斷的理由，而不能僅僅‘說法’———僅局限于教義分析上的討論”，甚至僅僅依賴于刑法條文中一個外延無限大的“但書”規定。

(二)罪量規定的刪除大陸法系國家基本上采取的是刑罰統一制裁體系，刑法與行政法所規制的行為在性質上即具有顯著的區別，這也是違法一元論①在大陸法系國家成為主流觀點的重要原因。與之相對應的是，我國采取的是二元制裁體系，刑法對嚴重的刑事違法行為進行處罰的同時，還存在與刑法處罰對象性質相同，僅僅是違法程度相對較輕的行政違法行為。例如，盜竊、詐騙、搶奪等財產性犯罪，在治安管理處罰法中都能找到相應的性質相同僅是違法性較輕的行政處罰規定。使它們區別開來的，就是刑法分則中的“情節嚴重”、“數額較大”等罪量規定。從邏輯推演的角度來看，在刑法總則存在“但書”規定的情況下，分則中的罪量規定大致有兩方面的意義:其一，限定“但書”規定適用范圍，即對無“情節惡劣”等罪量規定的罪名排斥“但書”規定的適用，只要行為符合刑法條文的文字描述即構成犯罪，例如醉酒型危險駕駛罪。其二，將“但書”規定具體化，即以罪量要求限制行為的入罪，如果行為不滿足“情節惡劣”等罪量要求，就不構成犯罪，例如追逐競駛型危險駕駛罪。然而事實上罪量規定在這兩個方面都收效甚微，甚至起反作用。在第一方面，如醉酒型危險駕駛罪，并不是只要行為符合“在道路上醉酒駕駛機動車”的文字表述就構成危險駕駛罪，應當說所有的罪名都有情節、危害性等罪量因素的考量。再來看第二方面，如果要將“但書”規定具體化，就應當采取列舉這種比較明確的方式，以“情節惡劣”、“數額較大”等語言來表述，只不過是將“但書”規定以相反形式予以確認而已，是“但書”規定的同語反復，并不能起到將“但書”規定具體化的作用。與此同時，正是因為這些罪量規定的模糊性，使得在司法實踐中它們的具體認定還得依賴于行政法的相關規定和相關司法解釋。而時代是不斷發展的，這些成文化、具體化了的司法解釋很快就會使司法“操作守則”與現實生活脫節，甚至成為阻礙刑法發展的障礙。因此，筆者認為，應當刪除刑法分則的罪量規定，將罪量因素的考量交予司法機關，由司法機關根據可罰的違法性的判斷標準并結合具體案件予以認定。同時保留刑法總則中“但書”的定量宣言規定，提示司法者在案件裁判時須考察情節、危害性、數額等罪量因素。這樣，既有助于立法意圖的實現，又避免了立法中不必要的模糊性規定。

四、刑事政策在可罰性判斷與刑法規范間的橋梁作用

對刑法中的可罰性判斷往往表現為刑罰處罰的必要性及其程度的判斷，即可罰的違法性判斷。對可罰的違法性判斷，如前所述應當立足于法益侵害性和行為脫逸性兩個基點并結合行為目的正當性、手段相當性等進行綜合判斷。然而，可罰性判斷除了受被害法益的重要性及其被害程度、行為人目的、行為人手段等法內因素的影響之外，還受到諸如司法者的主觀認識與價值選擇、刑事政策②等法外因素的影響。“刑事政策對解釋者的前理解具有重要的影響，這樣的前理解本質上便是價值判斷，它往往表現為對行為的懲罰必要性及其程度的判斷。”制定法的生命力是通過法律解釋實現的，“人們之所以一直在解釋現行有效的刑法，是因為活生生的正義還需要從活生生的社會生活中發現;制定法的真實含義不只是隱藏在法條文字中，而且隱藏在具體的生活事實中”。然而，正如解讀文學作品“一千個讀者有一千個哈姆雷特”一樣，對法律文本的解讀與解釋“每個人可能都是帶了自己的隱蔽的經驗進入閱讀的”，所以對相同的法律文本的理解存在著多種可能性。那么，如何在可能的多種解釋方案中做出合適的選擇呢?“在個人價值、理念與刑法解釋之間必須有一個中介，以使在相互矛盾的各種價值、理念中做出抉擇。這個中介就是刑事政策，法官的個人信仰只能夠屈從于政策選擇。”刑事政策體現了政治意志和社會的現實需求，代表了主流的價值取向。以刑事政策作為刑法解釋價值判斷的實體內容，避免了因司法者個人價值取向的巨大差異而造成的解釋結論大相徑庭，確保法律適用的統一性，有利于使解釋結論契合社會的現實需求，使刑法教義學體系不斷與時俱進。刑事政策是影響可罰性判斷的重要因素，同時也是填充刑法解釋價值判斷的實體內容。正是在可罰性判斷這一問題上，刑事政策通過影響對行為應受刑罰處罰的必要性及其程度的判斷，同時反過來對犯罪構成要件的解釋形成制約，成為鏈接價值判斷與刑法規范的連接點。避免價值判斷流于對立法蒼白的批判和于法無據的論證，使價值判斷通過法律解釋與相關法律規范關聯起來，賦予價值判斷規范化的意義。這其中的關系通過公式來表示便是:可罰性判斷(價值判斷)———刑事政策———刑法解釋———刑法規范。

作者：劉博涵單位：南京師范大學法學院