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摘要：藥房外包（托管）是在國家逐步取消公立醫院“以藥補醫”，最終實現“醫藥分開”的改革過程中自發出現的一種現象，迄今已有17年的歷史。在建設法治中國的過程中，任何領域的任何改革都要符合法治的精神和原則。對醫藥分開改革中發生的藥房外包（托管）現象，理應進行法律的審視、評價與規范。本文梳理歸納了公立醫院藥房外包（托管）的主要形態和特征，從外包（托管）關系基本構成入手，明確藥房（外包）托管的法律含義和法律性質。在此基礎上，根據相關法律規定和醫改政策，進一步分析闡述其中存在的涉嫌無效、涉嫌觸犯《反不正當競爭法》等諸項法律風險，探討可能構成的法律責任。藉此為“醫藥分開”相關改革舉措的設置與實施，提供法律參考意見。

關鍵詞：藥房托管；醫藥分開；法律定位；法律風險；法律責任

長期以來，我國公立醫院的藥品供應是在醫藥公司進貨價格上加成，以藥品加成收入來彌補公立醫院運行資金的不足，形成了“以藥補醫”的體制機制。藥房外包（托管）是我國在逐步取消公立醫院“以藥補醫”，最終實現“醫藥分開”的改革過程中，自發出現的一種“新生事物”。所謂藥房，作為一種約定俗成的稱謂，泛指醫療機構的藥學部門，是醫療機構醫療工作的重要組成部分。具體負責藥品統一采購供應與管理、藥學專業技術服務和藥事管理工作，開展以病人為中心，以合理用藥為核心的臨床藥學工作，組織藥師參與臨床藥物治療，提供藥學專業技術服務。藥房外包也被稱作藥房托管，開始于2001年“三九”醫藥集團與廣西柳州中醫院簽訂的“藥房托管”協議。它并不是一個法律概念，而是借用了上世紀90年代企業托管的名義。通常是指醫療機構通過契約形式，在所有權不發生變化的情況下，將藥房交由具有較強經營管理能力并能承擔相應風險的法人去有償經營和管理的一種經營活動［1］。本文擬對公立醫院藥房外包（托管）現象進行法律界定，特別分析其中蘊含的法律風險，以及可能構成的法律責任，為醫藥分開改革在法治的軌道上穩步前行提供思考和借鑒。為行文方便，下文“藥房外包（托管）”簡稱為“藥房托管”。

一、藥房托管的法律涵義及法律性質

（一）藥房托管關系的主要形態1．較典型的藥房托管所謂較典型的藥房托管，是指從2001年三九醫藥集團受托管理廣西柳州市中醫院藥房以來的十多年中，各地直接以“藥房托管”名義開展的藥房外包活動。先后有“三九模式”、“南京模式”、“蘇州模式”、“蕪湖模式”及“湖北模式”等諸多樣式，但就其主要特征而言，是醫藥企業在受托取得公立醫院藥品采購供應權的前提下，經管該醫院藥事服務系統的全部或者部分，并以繳納托管保證金、給付藥品利潤分成、承擔醫院藥事人員工資、福利等等可能的方式，向公立醫院輸送經濟性利益。2．醫藥物流服務延伸所謂醫藥物流服務延伸，是醫藥流通企業將自身服務內容和范圍向上游的藥品生產企業和下游的藥品使用單位（醫院）拓展延伸，從而構建藥品供應鏈體系。主要特點是醫藥物流企業在對醫院藥品進行集中配送的同時，向醫院藥事服務系統延伸提供物流“增值服務”，包括承擔醫院藥事服務系統的軟、硬件升級改造和配置常駐人員、為醫院提供可能的后勤服務等。醫藥物流服務延伸的積極意義，一是踐行醫改政策倡導的醫院后勤服務社會化；二是發展現代醫藥物流，建設藥品供應鏈體系。但是，無論何種意義，基本前提都應該是公立醫院與醫藥企業之間的合作一定要符合法律規定和醫改政策導向。醫藥企業作為營利性的市場主體，為公益性的公立醫院提供無償的“增值服務”或者“分擔”其運行成本，由此出現的一個問題是：醫藥流通服務延伸究竟是營利性的市場經營行為還是非營利性的社會公益行為？如果是前者，將依然不脫藥房托管的窠臼，或可稱之為非典型藥房托管。如果是后者，那么市場經營主體的醫藥企業長此以往將何以為繼？

（二）藥房托管關系的基本構成藥房托管關系的主體，一方為委托人公立醫院，另一方為受托人藥品經營公司。關于委托人公立醫院，一是根據國務院《事業單位登記管理暫行條例》，其法律屬性為事業單位，是國家為了社會公益目的，由國家機關舉辦或者其他組織利用國有資產舉辦的，從事衛生等活動的社會服務組織。二是根據《物權法》第五十四條規定：“國家舉辦的事業單位對其直接支配的不動產和動產，享有占有、使用以及依照法律和國務院的有關規定收益、處分的權利”，公立醫院作為國家舉辦的事業單位，如果利用自身資產獲取收益，需要有法律的授權。三是公立醫院是國家履行對國民公共醫療衛生保障義務的實體形式，因而全體國民（患者）和政府醫療保險系統也是具有利害關系的關聯主體。藥房托管關系的客體即“藥房”，不僅是指公立醫院的藥庫、藥房等有形客體，還包括了醫院藥事服務系統的相關環節，可以是“藥房”的全部，也可以是“藥房”的部分。例如在2001年廣西“三九模式”中，醫院保留藥房所有權和藥房人事關系，藥房經管權、員工考核及薪金發放等由企業負責，甚至藥事委員會都是由醫院和企業共同派員組成［2］，這基本就屬于藥房整體托管了。也有人稱之為“藥品托管”，即將醫院所有涉及藥品的事務全部委托企業經管［3］。部分托管則是就醫院的部分藥事工作進行托管，例如2010年蘇州市級醫院實行的藥房托管，醫院保留藥房和藥庫的所有權和部分經營權，把經營權中的供應權和采購權移交給藥商企業［2］。藥房托管關系的內容，其核心是委托方醫院將其藥品采供權交托給受托方藥品經營公司，而受托方則以一定方式向委托方給付經濟性利益。

（三）藥房托管的初步界定及其性質由此可見，藥房托管是以獲得一定經濟性利益為主要條件，將公立醫院藥事服務系統中必然包含藥品采供的全部或者部分職能轉由他人運作的行為。藥房托管關系則是指以委托方授權受托方行使或代行其藥品采供權，受托方向委托方給付一定經濟性利益為主要條件，由受托方就委托方藥事服務系統中的全部或部分職能承擔經營管理職責的合同關系。就藥房托管關系的基本構成及其主要目的來看，受托人與委托人之間始終存在一種基礎性的藥品買賣關系；而將藥房全部或部分委托給受托方，首要意義在于為受托方向醫院輸送利益創造路徑，可以視為雙方買賣關系的擴展；受托方以“物流服務延伸”之名提供的無償藥事服務，使服務本身成為輸送經濟利益的變通方式。因此，藥房托管是一種以藥品買賣關系為基礎，結合藥房委托經營、藥事后勤服務法律關系的綜合性社會關系。

二、藥房托管存在的法律風險

（一）藥房托管基于現行法律存在的風險1．涉嫌托管關系無效公立醫院屬于政府舉辦的事業單位，醫院自身的管理者只是經法律授權的人。根據法律規定，醫院依法對于自身資產只有占有和使用的權利，擅自轉托他人經管，除非得到權利人的許可或追認，否則其行為無效。如果將藥房整體或者大部實行托管，則涉嫌醫院“科室外包”，為法律所明令禁止。如果與受托人合作在藥品采購中獲取其他經濟性利益，并通過藥品銷售而捆綁實現成本轉嫁，就有可能涉嫌損害他人及社會公共利益，根據《合同法》第五十二條之規定，同樣導致托管合同無效。2．涉嫌觸犯《反不正當競爭法》（1）涉嫌商業賄賂基于藥房托管雙方之間的藥品買賣關系，受托方向委托方給付的經濟性利益通常被稱為折扣或回扣。根據《反不正當競爭法》第七條規定，藥品購銷雙方對彼此間的折扣給付都應當如實入賬。否則，便可能構成賬外支付和接受回扣，從而涉嫌商業賄賂。（2）涉嫌實施壟斷行為第一，如果受托方為搶占藥品銷售市場，對委托方給付高于采購與銷售之間價格差的利益，當受托人具有較大體量、具備一定市場支配地位時，便有可能觸發《反壟斷法》第十七條第一款第一項規定，即具有市場支配地位的經營者，無正當理由而以低于成本的價格銷售商品，涉嫌構成濫用市場支配地位的（壟斷）行為。第二，當一個地區的公立醫院組合或整體將藥房委托給同一受托方，受托方便實際獲得了公立醫院的藥品零售市場支配地位。受托方為實現自身和醫院的雙重利益，過分壓低采購價格，便有可能構成以不公平低價采購藥品，根據《反壟斷法》第十七條第一款第一項之規定，同樣涉嫌濫用市場支配地位。第三，當一個地區的公立醫院組合或整體將藥房委托給同一或少數受托方，還有可能觸發《反壟斷法》第二十條第三項的“經營者集中”條款。根據《反壟斷法》，經營者集中必須依法履行申報，接受政府反壟斷機構的審批和監管。但在藥房托管關系中，經營者集中問題可能由于公立醫院的特殊法律性質而被忽略。因為公立醫院（及其藥房）并不具有完整的市場主體地位。早在2000年，國家藥品監督管理局《關于糾正醫療機構及其藥房對外銷售藥品問題的通知》曾明確指出：醫療機構藥房不屬于藥品商業經營企業。由此看來，對公立醫院而言，并不存在“經營者集中”的問題。但是，當公立醫院把自己的藥品零售渠道通過藥房托管過渡給受托的醫藥經營企業時，受托企業避開市場競爭而取得的此類零售渠道便客觀上轉變成為藥品流通市場的份額。對此，至少從法理上說，是可能觸發“經營者集中”條款的。3．其他涉嫌的法律風險藥房托管還可能隨機誘發其他一些風險。例如，設立藥房托管關系過程中的招投標問題；復制藥房托管運營模式中的融資風險等等。

（二）藥房托管基于時下醫改政策存在的問題1．與“十三五深化醫改規劃”導向相背離藥房托管的核心是公立醫院藥品采供權與受托人利益給付之間的交易，顯然與“切斷醫院和醫務人員與藥品、耗材間的利益鏈”的“醫藥分開”政策導向背道而馳。藥房托管的相關環節，包括后期出現的物流服務延伸，其存在的基本理由就在于公立醫院的成本補償問題。對此，新一輪醫改國務院的《關于印發“十三五”深化醫藥衛生體制改革規劃的通知》的政策導向是“取消藥品加成（不含中藥飲片），通過調整醫療服務價格、加大政府投入、改革支付方式、降低醫院運行成本等，建立科學合理的補償機制”。所謂“降低醫院運行成本”，顯然不能理解為通過合同關系進行利益輸送以轉移成本負擔，因為這與取消藥品加成、破除以藥補醫、推進醫藥分開的政策思路不相一致。目前，結合“三醫聯動”、醫保支付方式改革、醫院后勤服務社會化等一系列改革方針與措施，以及根據改革經驗而提出的“騰空間、調結構、保銜接”做法，已經形成一個較為完整的公立醫院補償機制改革構想。顯然，在這一構想中，沒有藥房托管的位置與前途。2．有違采購行為的合規性針對藥品采購和銷售環節中低價采購、高價銷售的問題，新一輪醫改制定了兩項針對性制度，即藥品集中采購與取消藥品加成。設置在藥品采購環節上的藥房托管，使得受托的第三方負責藥品采購，實際上改變了公立醫院藥品采購人的主體身份。在藥房托管關系中，受托人時而作為買家，代表醫院與上游供貨人避開藥品集中采購價展開“二次議價”，以降低進貨成本；時而又作為賣家，以藥品集中采購價將藥品賣給醫院。受托人在不同的藥品購銷環節，選擇性地適用其中一種身份來形成藥品的購銷差價，從而產生托管雙方的利益。因此，藥房托管疑似充當了規避藥品集中采購制度、輸送藥品購銷利益的一種機制。

三、藥房托管可能涉及的法律責任

法律風險蘊含著法律責任。藥房托管涉及的法律關系錯綜復雜，既沒有針對性的立法加以規范，又缺乏具體事實證據，因此很難就其法律責任作出具體評判。這里僅對藥房托管涉嫌的法律風險可能構成的法律責任，提供一些參考思路。

（一）民事責任在民事責任方面，主要可能涉及的是基于公立醫院與其受托人之間的托管合同關系、醫院與患者之間的醫患關系的相關法律責任。如果托管合同被認定為無效，根據《合同法》第五十八條的規定：因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。鑒于這種托管合同關系客觀上關聯著公眾享受國家公益性醫療服務的權益，即醫院以藥品采購的名義不僅購買了藥品，同時還購買了其它的經濟性利益，而該采購成本最終又在“零加成”規則下轉嫁給了患者（公眾）。因此，在這里有必要同時關注《合同法》第五十九條：“當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人”。在醫患關系方面，由于患者是直接與公立醫院發生醫事與藥事的綜合性服務關系，醫院須就醫事與藥事服務向患者承擔責任，不能因托管關系將屬于藥事服務范疇的責任過渡于其受托人。

（二）行政責任公立醫院本身受多種行政規范的制約，因此藥房托管可能關聯的行政責任是多方面的。其中，較為凸現的問題包括但不限于醫療機構“科室外包”、醫療市場不正當競爭與壟斷等。根據相關規定，醫療機構“科室外包”實質是轉讓、出借《醫療機構執業許可證》的行為。《醫療機構管理條例》第四十六條規定：“違反本條例第二十三條規定，出賣、轉讓、出借《醫療機構執業許可證》的，由縣級以上人民政府衛生行政部門沒收非法所得，并可以處以5000元以下的罰款；情節嚴重的，吊銷其《醫療機構執業許可證》”。對拒不糾正違法行為，甚至規避執法檢查的，一經發現，衛生行政部門在依法作出行政處罰的同時，必須按照《衛生部關于打擊非法行醫專項行動責任追究的意見》（衛監督發〔2005〕413號），由相關部門嚴肅追究醫療機構主要領導和相關責任人的責任，并予以通報。藥房托管可能關聯的不正當競爭行為，主要在于受托人向醫院給付利益的性質及其操作方式，如果在此環節出現“帳外回扣”，則可能涉嫌商業賄賂。《反不正當競爭法》第十九條規定：“經營者違反本法第七條規定賄賂他人的，由監督檢查部門沒收違法所得，處10萬元以上300萬元以下的罰款。情節嚴重的，吊銷營業執照”。在市場壟斷方面，《反壟斷法》第四十七條就“濫用市場支配地位”的行為規定：“經營者違反本法規定，濫用市場支配地位的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”。對違法實施集中的，《反壟斷法》第四十八條規定：“經營者違反本法規定實施集中的，由國務院反壟斷執法機構責令停止實施集中、限期處分股份或者資產、限期轉讓營業以及采取其他必要措施恢復到集中前的狀態，可以處50萬元以下的罰款”。

（三）刑事責任藥房托管關系可能涉及的刑事責任主要是商業賄賂行為，包括個人犯罪與單位犯罪。根據《刑法》規定，單位犯罪采用“雙罰制”，即對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰；國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，在經濟往來中，在帳外暗中收受各種名義的回扣、手續費的，以受賄論。2008年11月20日，最高人民法院與最高人民檢察院聯合《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》（簡稱《意見》），指出了商業賄賂行為涉及的8種罪名。其中，關聯藥房托管關系的主要是單位受賄罪（刑法第三百八十七條）與對單位行賄罪（刑法第三百九十一條）。如果構成犯罪，單位判處罰金，前者直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處5年以下有期徒刑或者拘役；后者直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處3年以下有期徒刑或者拘役。《意見》還明確了商業賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數額的財產性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費用等，具體數額以實際支付的資費為準。綜上所述，藥房托管主要的內容和目的，在于公立醫院以其醫藥零售環節的市場支配地位，通過與醫藥生產經營企業的合作，來獲取藥品采供購銷過程中的經濟性利益。利益訴求的動因有著補償公立醫院運行成本的考慮，但無論動因如何，藥房托管與醫改政策導向明顯悖離，其締結與運行也與現行法律諸多規定不相符合。因此，公立醫院藥房托管在政策與法律兩方面均存在著重大風險。

參考文獻

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［2］廖新波．藥房托管的三種經典模式一覽［J］．中國醫院院長，2014（15）：1－2．

［3］李洪山．我國“藥房托管”現狀分析［J］．中國醫院，2015，19（5）：28－30．

作者：張志京①;李國巍② 單位：①上海開放大學人文學院，②上海國域達律師事務所