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一、航運物流經營人責任風險的多樣性與復雜性

(一)鐵海聯運方式下的承運人責任

在鐵海聯運的運輸方式下，貨物經由鐵路運輸時貨物的滅失或損壞所適用的法律與列車車廂裝人輪渡船時并不相同，承運人的責任基礎也隨之不同。尤其是在水路運輸區段，輪渡所有人將有權針對貨損索賠或侵權損害賠償援引海事賠償責任限制。因此，在鐵路輪渡的新型運輸方式下，經營人的責任險實際是鐵路運輸承運人責任險以及水路運輸承運人責任險的組合。

(二)超大件運輸下的承運人責任

超大件貨物的運輸，包括造船分段、游艇、小型船舶、直升機、飛機尾翼、飛機頭艙、高速列車車頭、變壓器、超長化工設施蒸餾塔等在內的特殊大件貨物運輸，由于需要特殊的裝載和運輸工具而使承運人承擔較高風險。而且此類貨物通常裝載于甲板而非貨倉之內，其“甲板貨”的裝載特性也會導致承運人的高風險。

(三)大型拖駁運輸下的承運人責任

當冶煉設備、岸邊集裝箱起重機等港口機械，橋式起重機等起重機械、隧道挖掘機、風力發電核心零部件等，經由海路由大馬力拖船進行拖駁運輸時，這些大型駁船通常持有船舶登記證書，而且投保船殼險和加人船東互保協會。但是，由于《海商法》中關于船舶的定義為“海船和其他海上移動式裝置”，理論界就駁船是否屬于船舶范疇一直存在爭議。對駁船是否屬于《海商法》中的“船舶”的判斷，會牽涉到承運人面對索賠時可否援引《海商法》中“海事賠償責任限制”等海事制度，這對責任保險人評估保險風險也會有很大影響。此外，很多造船廠進行外包船舶或鉆井平臺分段運輸時也經常使用半潛式駁船的運輸。此種駁船的法律地位也是影響物流方或承運人責任的重要因素。

鑒于航運物流多式聯運特性的存在，其經營人的法律責任必將出現多樣化與復雜性。航運物流經營人投保時，保險人對其可能承擔的物流責任的大小往往感到難以判斷。保險人在無法準確評估其風險的情況下，只能將該險種列為謹慎承保的險種，并設定較高的費率標準，導致很多物流經營人面對高昂的保費只能放棄投保。這就是制約中國航運物流責任保險發展的瓶頸所在。而對此種瓶頸的破解，不僅依賴于法學界與保險界共同合作針對適宜航運物流業本身的特性的責任保險條款的探索，也依賴于對與條款的內容和形式相適應的新型保險組織形式的探索。

二、當前保險條款的缺陷與改進

(一)當前物流責任條款的缺陷之處

1.承保范圍過窄

航運物流責任保險的承保范圍主要是因物流經營人的過失而造成的承運貨物損失、第三人財產損失或人身傷亡而產生的損害賠償責任。而在中國保險市場中，人保財險、太保財險和平安財險三大保險公司在保監委備案的2009年物流責任保險條款所承保的“物流責任保險”皆是指經營物流業務過程中，因意外事故造成物流貨物損失而依法應由被保險人承擔的經濟賠償責任，保險人按照保險合同約定負責賠償。其中太保財險的承保范圍更為有限，只承保在中國境內從事物流經營行為造成貨物損失的損害賠償責任。然而航運物流業一般國際性較強，往往涉及到境外貨損責任或第三人責任，因此，這對航運物流保險業而言顯然承保范圍過窄。此外，航運物流經營人在物流活動中所可能承擔的責任風險不僅包括因合約關系對客戶承擔違約責任，還包括因侵權行為而對第三者承擔賠償責任，也可能因意外事故造成第三人財產損失或人身傷亡，特別是在物流活動過程中還可能造成環境污染，物流經營人通常要承擔巨額的賠償責任。如根據我國《民法通則》的相關規定，物流經營人需承擔嚴格責任而非過錯責任，則其侵權損害賠償責任風險更大。再次，航運物流運輸中大件貨運輸中，貨物裝載甲板已經屬于常態化運輸，物流經營人的甲板貨運輸責任是通常面臨的風險，但當前的物流責任險卻將此項責任排除在外。所以，擴大責任保險承保范圍，豐富保險產品種類，對防范物流經營人責任風險尤為必要。

2.保費計算與風險評估脫節

當前的物流責任條款按照被保險人的營業收人來計收保費的方法不夠科學。從保險學的層面來說，純保險費應根據損失的費率來確定;從合同權利義務平衡的層面來說，保險費的收取應該依據保險人所承擔的風險大小、賠償限額高低來確定。就責任保險而言，傳統的保費核算做法是，按照保險人在保險合同期限內的累計賠償責任限額和單次保險事故賠償責任限額兩個重要指標來確定向被保險人收取的保費。以被保險人的營業收人來計收保費，沒有考慮不同類型物流貨物損壞及滅失發生概率的差異以及保險費與保險人的賠償責任限額密切相關等實際情況。

3.不適應責任基礎多樣化

現代航運物流責任期間往往可細化為海運或水運、包裝、綁扎、倉儲、公路運輸、鐵路運輸、空運等環節。這幾個運輸環節的運輸風險以及各自區段適用法律的不同，會導致承運人或保管人的責任存在差異。責任保險人的承保責任也隨之發生變化。因此，保險人的承保范圍、保險合同雙方的權利義務設定、承保責任限額、除外責任以及保險費的設定標準應當有所區分。在包羅萬象的“物流”大概念下，讓單一的物流責任保險條款適應每個物流環節并不現實。人保、太平洋和平安2009年物流責任保險條款被認為并不適合航運物流企業投保實屬正常。該條款于2004年制定并時，雖然滿足了當時保險市場中對“物流責任保險條款”的需求，但航運物流領域認為該條款對他們并不適用，并由此提出問題:中國的保險實務界及法律界應追求單一的“物流責任險條款”，還是綜合的航運物流責任保險單?

(二)綜合式責任保險條款模式的探索

在國際保險市場中，類似于中國2009年版本的物流責任險條款并不多見。保險公司所提供的航運物流責任險條款或保險單的類別主要有物流服務商保險單、運輸和物流責任保險單、運輸經營人保險單、多式聯運經營人保險單、物流保護保險單等。這些保險條款基本內容與結構有很多相似之處:(l)條款大概可以分為標準風險和附加風險兩大部分;(2)標準風險一般分為貨物責任、錯誤和疏忽責任、第三方責任、罰款及稅費以及費用等;(3)不同承保事項分別對應除外責任、責任限額、承保條件等;(4)存在專門的索賠、賠付及保險人的權利等條款。此類保險條款是綜合式(comprehensive)的保險條款，而非單一式的保險條款。上述保險條款或保險單的模式已經被國內有的保險公司借鑒并運用到航運物流保險行業中，其特點是承保條件、除外責任和責任限額隨運輸和物流方式的變化而有所不同。使用綜合式的保險條款或保險單，既解決了不同的單一責任保險單之間會出現承保的重疊或空隙，又避免了統一的保險條款與航運物流中多式聯運不相適應的情形，為此，我們應探索并推廣綜合式的保險單，而不是專注于一勞永逸的物流責任保險條款。

值得注意的是，綜合式責任保險單或保險方案的完成，也將依賴于其投保前期的問卷調查所詢問的問題是否切中風險控制的要害，因為問卷調查是決定承保費率的重要依據，同時也是保險人決定承保條件的重要參考。問卷調查的內容包含將使用的運輸方式、陸運或水運的所占比例、水路運輸中所使用的提單格式、適用的法律(國際公約、國內法)、運輸合同中分包人所承保的風險及條件等內容。對于工程物流提供商，還需要詢間物流經營人是否對外簽署過特殊的責任條款;如果適用提單或其他運輸單證，應該詢問其單證的具體內容或要求提供該運輸單證。國際上有的保險公司有時會查驗物流公司的年度報告、財務報表，甚至公司提供服務的宣傳材料也在考量之列。因此，調查問卷與保險條款或保險單是遙相呼應的兩個部分，其內容以及所涉及的法律問題同樣值得研究。在中國保險市場中，個性化的綜合物流責任保險協議早就存在。2006年中遠物流與人保財險簽署的《中遠物流綜合責任險保險協議》，即是保險公司根據被保險人的業務特點而設計的保險條款，旨在為中遠物流全資或控股的165家企業承擔貨損貨差責任、第三者責任、額外費用損失、物流費用損失等四項風險。此外，國內亦有物流公司與保險公司達成物流責任保險協議，由保險公司根據其運輸方式的特點為其量身訂作保險條款，保險范圍不僅涵蓋運輸、安裝、捆包、倉儲等階段的責任風險，也包括其他與托運人所簽訂的相關運輸合同中的合同責任、分包人對其應承擔的合同責任以及對第三人的民事賠償責任等。綜合的責任保險方案的完成離不開專業經紀人的協助。保險經紀人的存在一方面解決了保險市場信息不對稱的矛盾，另一方面保險經紀人為被保險人提供保險產品專業咨詢服務;評估風險、設計保險投保方案;協助辦理保險投保手續以及協助保險索賠工作，給被保險人帶來諸多便利。例如在倫敦保險市場，當承保風險已經被全部認購之后，經紀人便要花費數天或數星期準備“簽署承保條”，通過對承保條背書來修改保險合同，并進一步為保險雙方準備保險單①。

三、互助保險組織與商業保險的共生

互助險公司互保協會作為投保人自愿分擔風險的一種組織形式，早在現代保險制度發展的初期就已經存在。如1666年英國倫敦大火后出現的火災互助保險社，1735年美洲大陸出現的家庭火險互助社。在航運領域，18世紀的英國就出現了船舶保險協會，它是船東互保協會的雛形，目的是建立在互助共益的基礎上承保船東們的船舶風險的船東互助保險組織，以對抗傳統保險人。其背景是英國于1720年6月通過了《泡沫法》(theBubbleAct)，規定成立皇家交易所(theRoyalExehangeAssuranee)和倫敦保險所(theLondonAssuranee)兩家公司經營海上保險，禁止其他公司、社團或合伙訂立海上保險合同。由于這兩家公司利用其優勢地位僅承保部分比較安全的風險，承保政策過于僵化保守，保費上漲也十分迅速，大量的不確定的海上風險被排除在外，船東的巨大風險得不到承保?；趯鹘y海上保險市場的不滿與無奈，再加上《泡沫法》僅限制個人聯合，但允許“私人或特定的人”從事海上保險，英國的船東們自己組織起來成立船舶保險協會，在互助共益的基礎上承保自己船舶的風險，每一位會員既為被保險人同時又為其他會員的保險人②。19世紀英國的工業革命促進商船的數量比以往增加，裝備也較為先進，船舶的載貨與載客量大大增加，在船上服務的雇傭人員增多，船舶的法律關系變得紛繁復雜，相關的立法相繼出臺。在這些法律規定下，船東所承擔的責任日漸增多，這些責任超出了船東的承受能力，也不能為當時的保險業所化解。在此情勢下，船東保賠協會應運而生。船東認為船舶保險協會是一種費用低廉而富有效率的團體保護形式。于是，他們將舊的船舶保險協會改造為“保障”協會，用以承保船舶保險人不保的責任風險。之后船東互保協會逐漸蔓延于保險繁盛的英倫半島，其后是北歐諸國如挪威、瑞典，乃至美國、亞洲等。

從船東互保協會這種互助保險組織的發展歷程看，其本質上就是為了應對商業保險人對于急需承保風險的不積極承保而產生。對于航運物流責任保險而言，其與船東互保協會產生的背景有著相同之處:(l)法律責任多元化導致承保風險復雜化;(2)商業保險人對于此種風險的承保信心不足;(3)業界對于此種保險保障呼聲較高。鑒于此，由船東互保協會或其類似的互助保險組織承保航運物流責任險，并大力發展航運互助保險形式，使其與商業保險共生并進行良性競爭，是破解航運物流責任保險發展的瓶頸的思路之一。因為保險條款中承保范圍的寬嚴或者是保險費標準的高低無非是保險人與被保險人之間權利義務的平衡。在風險或責任難以評估的情況下，由所有投保人作為共同的會員來分擔所有風險，使得保險人與被保險人的權利義務的對立不再明顯，道德風險發生的可能性必然降低。

四、相關保險立法的再完善

(一)航運物流責任保險合同的法律適用存在爭議

1.《保險法》與《海商法》的適用之爭

當航運物流涵蓋包括海運的多式聯運時，其責任保險將涉及到海上保險和非海上保險合同的內容并存于同一張保險單的情形。而《海商法》對于“海上事故”的定義為，“海上事故，包括與海上航行有關的發生于內河或者陸上的事故?！币簿褪钦f，并非海運區段產生的事故才適用《海商法》。其他與海運相關聯的環節，例如貨物從倉庫至碼頭堆場，即使損失發生在陸地，也有適用《海商法》的可能。由于航運物流本身運輸方式多樣，航運物流責任保險單的法律適用也應該按照海上運輸區段和非海上運輸區段進行劃分，分別適用《海商法》和《保險法》。在當前相關立法不是很明確的情況下，宜在保險單中對于不同運輸方式下保險單的爭議的法律適用進行明確約定。根據《保險法》第184條，《海商法》作為特別法對于海上保險合同的爭議將優先適用，當《海商法》沒有規定時應該適用《保險法》。司法實踐中關于哪些內容屬于“《海商法》未規定而《保險法》卻有規定”存在爭論，其原因可能是由于《保險法》作為海上保險合同的上位法與《海商法》仍然存在著不協調之處，需要在修改《海商法》時予以解決。此外，也有學者呼吁在《保險法》的司法解釋中明確《海商法》與《保險法》的適用關系，因為學界有人認為:《保險法》的某些規定即使在《海商法》沒有規定時也不能適用①。

2.保賠保險的法律地位與法律適用真空

對于從事海上大件運輸、拖駁運輸等的物流經營人而言，船東責任依然是責任保險應該分擔的重要風險，如貨物損失、海上污染、海上碰撞或觸碰等，此類責任風險傳統上都由船東互保協會承擔;如果互助保險公司或互助協會成為航運物流責任險的承保主力，則有必要分析船東互保協會或其他相互保險組織與會員簽訂的保賠保險合同是否屬于海上保險合同。我國《海商法》對此沒有明確的規定。而修訂前的((保險法》第6條規定:“經營商業保險業務，必須是依照本法設立的保險公司。其他單位和個人不得經營商業保險業務?！睆脑摋l文可以得出的結論是只有保險公司才能經營商業保險業務修訂后的《保險法》則規定，“保險業務由依照本法設立的保險公司以及法律、行政法規規定的其他保險組織經營，其他單位和個人不得經營保險業務。”該條文說明保險公司以外的保險組織也能經營保險業務?！侗ｋU法》第183條也規定:“保險公司以外的其他依法設立的保險組織經營的商業保險業務，適用本法。”船東互保協會可能屬于保險公司以外的保險組織，但其經營的保險業務是否屬于商業保險業務卻值得討論。由于保險界傳統上認為商業保險的經營要以盈利為目的，而且要獲取最大限度的利潤，而船東互保協會的章程中規定其屬于非盈利組織。為此，業界一般認為其經營的業務并非“商業保險業務”。2003年中國保險監督委員會曾對湖北省高級人民法院作出如下答復:“根據《中華人民共和國保險法》第二條、第九條，以及《國務院關于成立中國保險監督管理委員會的通知》的規定，中國保險監督管理委員會負責對全國商業保險進行監督管理。船東互保協會從事的活動不屬于((中華人民共和國保險法》第二條規定的商業保險行為，因此，不屬于中國保險監督管理委員會的監管范圍?！雹诖送?，針對船東互保協會與會員之間簽訂的保賠合同是否屬于海上保險合同，最高人民法院曾經答復湖北省高級人民法院如下:“中國船東互保協會不屬于我國《保險法》規定的商業保險公司。中國船東互保協會與會員之間簽訂的保險合同不屬于商業保險，不適用我國《保險法》規定，應當適用我國《合同法》等有關法律的規定?！雹倏梢娭袊ㄔ簩τ诖瑬|互保協會的經營行為是否是商業保險行為非常重視。如果以盈利性作為判斷保險經營行為是否屬于商業保險的話，則船東互保協會的經營行為不應屬于商業保險行為②。但值得注意是，當前已經有許多船東互保協會雖然名義上為互保，但作為保險人向被保險人提供固定費率的船殼或油污責任保險單。此時，船東互保協會的經營行為背離了其互保或不盈利的初衷，其行為更具備商業保險的特征，因此船東互保協會的經營行為并非必然是非盈利性的行為。我國在2010年3月1日起施行的《防治船舶污染海洋環境管理條例》第53條規定:“在中華人民共和國管轄海域內航行的船舶，其所有人應當按照國務院交通運輸主管部門的規定，投保船舶油污損害民事責任保險或者取得相應的財務擔保?！痹摲ㄒ幉]有對船東互保協會和保險公司作出不同的要求。而且，交通運輸主管部門在確定上述保險公司或保險組織的名單時，也曾經征求中國保險監督委員會的意見。這不能不讓人疑惑:船東互保協會是否應該作為其他保險組織進行管理?因此，《保險法》的規定仍有不明確之處。船東互保協會與會員之間通過人會證書(CertifieateofEntry)、章程(ArtielesorByLaws)或條款(Rules)成立的保賠保險合同是否屬于海上保險合同?國內有學者認為其是特殊的海上保險合同③。此觀點與國外對于保賠保險合同的看法一致，例如，在英國，船東互保協會經營的保賠保險一直受1906年《海上保險法》的調整。但從我國最高人民法院2003年的批復精神看，中國的司法實踐傾向于將保賠保險合同排除在保險合同的范疇之外。中外的此種差異具有其深刻的歷史和法律背景:(l)船東互保協會從其肇始，就是為了滿足船東會員的實際保險需求而成立，從未脫離保險的實際內涵;(2)英國《海上保險法》性質上只是保險合同法，而非保險業法，而且該法從制定之時并未忽略保賠保險這種保險形式，由其調整保賠保險合同完全順理成章;(3)雖然《海商法》第十二章沒有排除對保賠保險合同的調整，但如果認定保賠保險合同為海上保險合同，則必然會涉及到《保險法》的適用。這與《保險法》調整商業保險行為的大原則相抵觸。因此，在現有《保險法》的框架下去解釋保賠保險合同的性質，恐怕只能認定保賠保險合同為一般的民事合同，受《合同法》的調整。

(二)互助保險協會對第三者直接訴訟抗辯權的疑慮

我國新《保險法》第65條規定:“保險人對責任保險的被保險人給第三者造成的損害，可以依照法律的規定或者合同的約定，直接向該第三者賠償保險金。責任保險的被保險人給第三者造成損害，被保險人對第三者的責任確定的，根據被保險人的請求，保險人應當直接向該第三者賠償保險金。被保險人怠于請求的，第三者有權就其應獲賠償部分直接向保險人請求賠償保險金。”此條規定體現了對受害第三方利益的保護。在《海商法》對于責任保險未作規定的情況下，如果互助保險協會與會員之間的保賠保險合同也不受《保險法》的調整，則第三者針對船東互保協會或其他相互保險組織的直接訴訟似乎沒有直接的法律依據。但是，第三者直接向責任保險人請求賠償保險金的權利在性質上又類似于《合同法》所規定的代位權。當會員享有對互助保險組織到期的索賠權卻怠于履行該債權時，受害的第三者依據((合同法》應該可以向互助保險組織直接請求損害賠償。但是英國的判例表明，針對船東互保協會的訴訟必然困難重重:船東互保協會或其他互助保險組織的章程或條款中有“會員先付”或“被保險人先付”(Paytobepaid)條款，聲明會員(或被保險人)就任何責任、費用從協會(或保險人)獲得賠償的先決條件是會員應先行履行賠付責任或支付費用①。由于第三者是取代會員或被保險人的位置行使索賠權，船東互保協會或其他互助保險組織對其會員或被保險人的抗辯權對第三者應有約束力。最高人民法院關于《合同法》司法解釋(一)第18條規定“在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張”。這一規定是對代位訴訟中次債務人對第三者抗辯權的確認。但是，這種抗辯權是否對所有性質的索賠都對第三者發生效力仍有疑問。例如againstInsurersAet2010)，英國在2010年《第三方針對保險人權利法》(Thi司PartiesRights中即規定，海上責任保險的被保險人對第三方負有人身傷亡損害賠償責任的，保險合同中被保險人先付條款的約定不得對抗該第三方。險中將發揮積極的作用，但保賠保險合同或互助保險合同中此類總之，互助保險在物流責任保“被保險人先付”條款的效力對保險人的責任與風險影響巨大，需要立法予以明確。

五、結語

當前中國的航運物流可以說是海運、多式聯運、論國際貨運和無船承運的集合。因此，航運物流責任險的核心問題仍然是海上責任保險的問題。當前在中國影響物流責任保險發展的障礙不僅在于現有物流責任保險條款與現代物流發展的不相適應，在于業界對統一的保險條款期待過高的錯誤觀念，在于互助保險應發揮的積極作用被忽視，也在于在不協調和不明確之處。《海商法》與《保險法》尚存在不協調和不明確之處。

本文作者：初北平單位：大連海事大學法學院