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《中國刑事法雜志》2014年第二期

一、對兩種觀點(diǎn)理由的簡述

（一）法律擬制論的理由1．沒有提示注意的必要。張明楷教授認(rèn)為，“使用暴力致人傷殘、死亡的”的行為應(yīng)出于一種故意，假使是一種注意規(guī)定，那么當(dāng)使用暴力但并未致人傷殘、死亡的也應(yīng)該適用故意傷害罪、故意殺人罪的未遂規(guī)定，但如此分析則又與該規(guī)定的結(jié)果要件相左。所以，該規(guī)定屬于刑法擬制。⑤一方面，本規(guī)定沒有像第232條那樣寫明“故意殺人”，另一方面，本規(guī)定要求“使用暴力”并“致人死亡”，只有解釋為法律擬制，才使本規(guī)定具有意義。⑥吳學(xué)斌博士認(rèn)為，行為人非法拘禁中使用暴力致人重傷、死亡擬制為故意傷害、故意殺人罪的規(guī)定，行為人主觀上只能出于過失，如果行為人實(shí)施上述行為時(shí)，主觀上具有傷害、殺人的故意，則可以直接依據(jù)《刑法》第234條、第232的規(guī)定定罪（其中可能會引起數(shù)罪并罰的法律效果），而不用依據(jù)擬制條款來處罰。⑦此外，無提示必要者還認(rèn)為，行為人在非法拘禁過程中，故意實(shí)施殺人行為的，司法機(jī)關(guān)不可能錯(cuò)誤地認(rèn)定為其他犯罪。⑧2．有規(guī)定為法律擬制的必要。從減少死刑罪名和降低法定刑出發(fā)，對非法拘禁罪籠統(tǒng)規(guī)定過高的法定刑不合適，因此將使用暴力致人死亡的，規(guī)定以故意殺人罪論處。考慮到現(xiàn)代文明社會的刑法應(yīng)當(dāng)限制死刑的罪名，所以立法者沒有在非法拘禁罪條文中規(guī)定死刑，而是規(guī)定按照故意傷害罪、故意殺人罪定罪，以便達(dá)到既嚴(yán)懲這種行為的目的，又減少死刑罪名的目的。①法律擬制條款的出現(xiàn)，其根本緣由應(yīng)該是立法者通過影響刑法規(guī)范來貫徹某種能夠滿足社會特定需要的政策和意圖。②被害人被非法拘禁后，自我保護(hù)能力顯著下降，而行為人的人身危險(xiǎn)性極大增加……此時(shí)使用暴力致人傷殘、死亡較一般情形而言，行為人具有更為巨大的人身危險(xiǎn)性，無論從情、理、法，都應(yīng)該對其加重刑事上的責(zé)任。③3．具備法律擬制的實(shí)質(zhì)根據(jù)和理由。行為人非法拘禁他人后，又使用暴力致人死亡的，其法益侵害性質(zhì)與故意殺人罪的性質(zhì)相同，具有法律擬制的實(shí)質(zhì)根據(jù)。④在日益尊重人身自由的現(xiàn)代社會，非法拘禁行為本身已經(jīng)侵害了人身自由法益，暴力手段又侵犯了生命、健康權(quán)。因此，使用超出非法拘禁行為所必需的范圍的暴力致人傷殘、死亡的法益侵害性與故意傷害罪、故意殺人罪相當(dāng)，因而，具有進(jìn)行法律擬制的實(shí)質(zhì)理由。⑤4．有利于保護(hù)被害人的利益，減輕控方的證明責(zé)任。將其擬制為故意傷害罪或故意殺人罪的做法比較容易保護(hù)被害人的權(quán)利，有現(xiàn)實(shí)的合理性。因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)導(dǎo)致被害人傷殘甚至死亡的結(jié)果。如果對“致人”傷殘或死亡的罪過形式要求“故意”的話，可能在實(shí)際訴訟中難以舉證，即對被害人而言存在很大的舉證困難，⑥作為法律擬制有利于減輕控方的證明負(fù)擔(dān)。⑦

（二）注意規(guī)定說之理由1．本款屬于刑法中轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定，行為人主觀上已經(jīng)轉(zhuǎn)化為傷害或殺人的故意。大部分學(xué)者將該條規(guī)定理解為轉(zhuǎn)化犯，因?yàn)檗D(zhuǎn)化犯的核心含義就是輕罪向重罪的轉(zhuǎn)化，從符合輕罪的構(gòu)成要件向重罪的構(gòu)成要件轉(zhuǎn)化，轉(zhuǎn)化犯轉(zhuǎn)化的不僅僅是行為性質(zhì)而且有主觀故意的轉(zhuǎn)化。⑧所謂“使用暴力致人傷殘、死亡的”，是指行為人在犯罪過程中故意導(dǎo)致被害人傷殘、死亡的結(jié)果發(fā)生，因此應(yīng)以故意傷害罪、故意殺人罪論處。2．有提示司法者注意的必要。“我們認(rèn)為，立法者完全具有通過該規(guī)定提醒司法者注意在非法拘禁過程中如果使用暴力致人傷殘、死亡應(yīng)定故意傷害罪、故意殺人罪的必要性。非法拘禁通常范圍內(nèi)的暴力程度應(yīng)該是較低的，典型的如捆綁、堵嘴等。但這種相對較輕的暴力照樣有可能導(dǎo)致被害人重傷、死亡，如果行為人對重傷、死亡結(jié)果有過失，第238條第2款前半段設(shè)置了非法拘禁致人重傷和死亡的結(jié)果加重犯予以規(guī)制……如果行為人在非法拘禁的過程中使用了超出通常范圍以外的嚴(yán)重暴力致人傷殘或者死亡如何處理？仍然認(rèn)定為非法拘禁罪的結(jié)果加重犯嗎？顯然不對。于是，立法者為了防止司法者作出前述錯(cuò)誤的司法認(rèn)定，在同一條款緊跟著非法拘禁的結(jié)果加重犯之后（而非另起一段設(shè)置新條款）規(guī)定：‘使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰。’”⑨第三，符合論理解釋優(yōu)先于文理解釋的原理。立法者在制定法律注意規(guī)定條款時(shí)，基于法律經(jīng)濟(jì)性考慮，一般采用概括規(guī)定。因?yàn)槿羰欠l把所有要件詳細(xì)列舉出來，就過于累贅，為了避免重復(fù)和形式上的統(tǒng)一性，法條一般只列舉部分關(guān)鍵特征，起到提醒作用即可。認(rèn)為沒有明確使用“故意傷害”、“故意殺人”等文字限制，說明立法者認(rèn)為成立故意傷害罪、故意殺人罪不需要具有傷害、殺人故意的觀點(diǎn)是值得商榷的。⑩法律擬制說無視行為人主觀罪過的差異，僅僅因?yàn)榭陀^上侵害的法益相同，就對不同行為賦予相同刑事責(zé)任，完全等同于客觀歸罪。這種觀點(diǎn)突破了故意傷害罪、故意殺人罪主觀要件的限制，與我國刑法主客觀相統(tǒng)一的基本原則背道而馳，開了“過失”甚至無罪過也屬于故意犯罪的先河，其可能引發(fā)的連鎖效應(yīng)將對人權(quán)保障目標(biāo)構(gòu)成嚴(yán)重的威脅。①第四，從因果關(guān)系分析亦應(yīng)為注意規(guī)定。“使用暴力行為致人傷殘、死亡的”是指傷殘、死亡結(jié)果與非法拘禁過程中的暴力行為有直接因果關(guān)系，即以暴力行為直接導(dǎo)致被害人傷殘、死亡。這種情況下因“暴力”行為及所造成的傷殘、死亡結(jié)果又觸犯了故意傷害罪和故意殺人罪，故意傷害、殺人行為吸收非法拘禁行為，故應(yīng)按故意傷害罪、故意殺人罪定罪處罰。②

二、本文的觀點(diǎn)及理由

本文認(rèn)為，非法拘禁犯罪中“使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰”屬于刑法中的注意規(guī)定。

（一）法律擬制論之缺陷1．從有無提示注意之必要來看，法律擬制論者的觀點(diǎn)值得商榷。刑法第238條第2款后半段規(guī)定中“使用暴力”與“致人傷殘、死亡”是兩個(gè)必備要素，缺一不可，而法律擬制論者“當(dāng)使用暴力但并未致人傷殘、死亡的也應(yīng)該適用故意傷害罪、故意殺人罪的未遂規(guī)定……”以假設(shè)的具備“使用暴力”要素而不具備“致人傷殘、死亡”要素來否定“是一種注意規(guī)定”的正確性，割裂法條之完整性來論證法條的屬性，如此推理顯然是違反邏輯規(guī)律的。對使用暴力致人傷殘、死亡的行為人主觀方面的認(rèn)定，刑法擬制論者的觀點(diǎn)也不盡一致。張明楷教授認(rèn)為“即使其沒有殺人的故意，也應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪”，吳學(xué)斌博士認(rèn)為這里的“使用暴力致人傷殘、死亡”只能是過失的情形，還有學(xué)者認(rèn)為故意和過失并存等等。其他學(xué)者關(guān)于“沒有進(jìn)行注意規(guī)定的必要性”的理由論述中，提到“如果存在故意殺人、故意傷害的行為時(shí)，司法機(jī)關(guān)不可能錯(cuò)誤地認(rèn)定為其他犯罪”，這一解釋有些牽強(qiáng)，顯然是對司法機(jī)關(guān)的“過高評價(jià)”。③其次，從立法意旨及侵害法益和刑罰均衡度等方面分析，法律擬制論的觀點(diǎn)缺乏根據(jù)。從減少死刑條款和降低法定刑來講，如果本條是法律擬制條款，不論被告人的主觀故意內(nèi)容，只要造成傷殘、死亡的結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)依照故意傷害罪和故意殺人罪定罪處罰。法律擬制論者的觀點(diǎn)不是限制和減少了死刑條款，而是增加了死刑罪名的條款，使原本沒有傷害故意和殺人故意的行為人也依故意傷害、故意殺人罪處罰。按照注意規(guī)定說進(jìn)行解釋，才更符合減少死刑罪名的目的。因?yàn)槭褂帽┝χ氯藗麣垺⑺劳龅那樾蜗拢袨槿酥饔^上存在傷害和殺人的故意，并造成了現(xiàn)實(shí)的損害后果的，已經(jīng)轉(zhuǎn)化為更為嚴(yán)重的故意傷害、故意殺人罪，而不再屬于非法拘禁罪調(diào)整的范圍。從刑法體系及刑罰均衡方面分析，對已經(jīng)構(gòu)成故意傷害罪和故意殺人罪的行為人，作必要提示即可，沒有必要將不符合要件的行為擬制為故意傷害罪和故意殺人罪，進(jìn)而混亂刑法條文的系統(tǒng)性。再次，從保護(hù)被害人利益和減輕控方證明責(zé)任角度講，法律擬制論的觀點(diǎn)缺乏合理性。法律擬制論者認(rèn)為，“如果對‘致人’傷殘或死亡的罪過形式要求‘故意’的話，可能在實(shí)際訴訟中難以舉證，即對被害人而言存在很大的舉證困難。”這種從舉證責(zé)任角度來論證的觀點(diǎn)缺乏合理性，如果從利于司法機(jī)關(guān)舉證的角度講，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行的是刑事推定的設(shè)置（對此種情形下被告人的主觀方面直接推定為故意），而不是法律擬制的規(guī)定，即對非法拘禁中使用嚴(yán)重暴力致人傷殘、死亡的，直接推定行為人主觀方面為故意。

（二）注意規(guī)定說理由之補(bǔ)充筆者非常贊同注意規(guī)定說中“關(guān)于主觀故意轉(zhuǎn)化”的闡釋以及“有提示司法者注意的必要”的論證，此外筆者認(rèn)為還有以下幾個(gè)方面的理由需要補(bǔ)充。1．符合刑法分則條文刑罰幅度連續(xù)性、不重復(fù)性特征。“因?yàn)榉ǘㄐ痰脑O(shè)置，往往與犯罪的本質(zhì)，即罪質(zhì)相聯(lián)系。因此，對個(gè)罪構(gòu)成要件的解釋要立足于現(xiàn)有的立法模式，尤其要重視法定刑的制約，不能脫離法定刑孤立地解釋罪狀，因?yàn)榉ǘㄐ堂鞔_地表達(dá)了立法者對某種罪行的評價(jià)和懲罰意圖，這對于準(zhǔn)確區(qū)分那些犯罪的外部形式特征比較接近罪名是至關(guān)重要的，這就是所謂的法定刑對罪質(zhì)解釋的制約意義。”①刑法分則的每一個(gè)條文對法定刑的設(shè)置均是由輕到重呈現(xiàn)連續(xù)的不間斷的樣態(tài)（當(dāng)然也有一些重罪條款的設(shè)置是從重刑到輕刑），而且分則的任何一個(gè)條文（貪污罪和受賄罪除外），均沒有刑罰幅度重復(fù)交叉的設(shè)置（所謂重復(fù)的僅是節(jié)點(diǎn)刑期）。刑法第238條的法定刑設(shè)置當(dāng)然也不例外。從本條刑罰梯度來看，第一款是基本犯的規(guī)定，處3年以下有期徒刑或者拘役；第二款前半段屬于結(jié)果加重犯的規(guī)定，致人重傷的，處3年以上10年以下有期徒刑；致人死亡的，處10年以上有期徒刑；第二款后半段的規(guī)定，當(dāng)屬更為嚴(yán)重的刑罰處罰的依據(jù)，應(yīng)當(dāng)是處無期徒刑、死刑的刑罰規(guī)定。故意傷害罪致人重傷、死亡的法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑；故意殺人罪的法定刑是死刑、無期徒刑、10年以上有期徒刑、3年以上10年以下有期徒刑。按照法律擬制論者的觀點(diǎn)，只要使用暴力致人傷殘、死亡的，均構(gòu)成故意傷害罪、故意殺人罪，那么“3年以上10年以下有期徒刑，10年以上有期徒刑”的刑罰幅度范圍被重復(fù)交叉規(guī)定，顯然違背刑法分則條文刑罰幅度的連續(xù)性、不重復(fù)性特征。2．“使用暴力”是對行為人主觀故意的一種間接闡釋。非法拘禁行為具有強(qiáng)制性，所謂強(qiáng)制性，是指違背他人意志，強(qiáng)行使他人處于管束之中，主要表現(xiàn)為使用足以剝奪人身自由的強(qiáng)制性手段，如實(shí)施捆綁、關(guān)押、禁閉等。通說認(rèn)為這里的“暴力”，是指以毆打、傷害、捆綁、按到、強(qiáng)拉硬拽等，對其人身實(shí)行強(qiáng)制的手段，意圖在于使被害人不敢、不能反抗，至于現(xiàn)實(shí)是否得到該種效果，在所不問。刑法對“暴力”并沒有做出特別的范圍規(guī)定。而有的刑法擬制論者認(rèn)為，“非法拘禁通常范圍內(nèi)的暴力程度應(yīng)該是較低的，典型的如捆綁、堵嘴等。正因?yàn)楸疽?guī)定屬于法律擬制，所以，這里的‘暴力’應(yīng)限于超出了非法拘禁范圍的暴力；非法拘禁行為本身也可能表現(xiàn)為暴力，但作為非法拘禁行為內(nèi)容的暴力導(dǎo)致他人傷殘、死亡的，不屬于‘使用暴力致人傷殘、死亡’；只有當(dāng)非法拘禁行為以外的暴力致人傷殘、死亡時(shí)，才能認(rèn)定為故意傷害罪或者故意殺人罪。”②這里將“暴力”區(qū)分為“非法拘禁范圍內(nèi)的暴力”和“超出非法拘禁行為本身以外的暴力”，固然有助于區(qū)分犯罪行為的性質(zhì)，但何謂非法拘禁范圍內(nèi)和范圍外的暴力并沒有清晰的界限。“因?yàn)闊o法說明在非法拘禁中行為人的毆打行為、捆綁行為或者其他為限制被害人人身自由的行為是否屬于拘禁范圍之內(nèi)的行為還是范圍之外的行為，這種區(qū)分的不能反而會造成司法認(rèn)定中更大的困惑。”③筆者認(rèn)為，這里的“使用暴力”應(yīng)當(dāng)解釋為對行為人主觀故意的一種間接闡釋，如前所述，“暴力”作為非法拘禁罪的一種常見手段形式，并沒有范圍和程度的限制，這里突出“使用暴力”意在提醒司法者，使用暴力致人傷殘、死亡的行為，行為人的主觀故意已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)化，存在傷害或殺人的故意。“因?yàn)樾袨槿丝陀^上采取了暴力方法，主觀上對傷亡結(jié)果是有認(rèn)識的，屬于存在故意的心態(tài)，所以符合故意傷害罪、故意殺人罪的構(gòu)成要件，從而轉(zhuǎn)化為該罪，性質(zhì)上也發(fā)生了變化。”④3．符合刑法的因果關(guān)系原理。因果關(guān)系是行為與結(jié)果之間的一種客觀聯(lián)系，這種聯(lián)系具有事實(shí)性質(zhì)。但是，刑法中的因果關(guān)系不僅是一個(gè)事實(shí)問題，更為重要的是一個(gè)法律問題。在這種情況下，對于刑法中的因果關(guān)系，應(yīng)當(dāng)從事實(shí)和法律這兩個(gè)方面加以考察。①將刑法因果關(guān)系分為事實(shí)因果關(guān)系和法律因果關(guān)系兩個(gè)層次加以研究的觀點(diǎn)是妥當(dāng)?shù)摹＂谑聦?shí)因果關(guān)系是刑法因果關(guān)系的基礎(chǔ)，法律因果關(guān)系則是刑法因果關(guān)系的本質(zhì)……法律因果關(guān)系判斷過程就是刑法解釋的過程。③非法拘禁行為與被害人人身自由被限制之間存在事實(shí)上的因果關(guān)系，即存在“沒有前者就沒有后者”的必要條件關(guān)系。從法律因果關(guān)系來判斷，立法將非法拘禁行為分為二個(gè)層次：第一個(gè)層次是非法拘禁的基本犯，僅指限制了被害人的人身自由，尚未侵犯被害人的健康權(quán)、生命權(quán)的非法拘禁行為，從危害結(jié)果上看，僅造成了人身自由受侵犯的結(jié)果；第二個(gè)層次是指不僅限制了被害人的人身自由權(quán)，而且侵犯了被害人的健康權(quán)或生命權(quán)的情形，即在危害結(jié)果上，造成了被害人人身自由權(quán)、健康權(quán)或生命權(quán)受到危害的結(jié)果。在第二層次中，立法者考慮到侵害健康權(quán)或生命權(quán)法益的嚴(yán)重程度差異，又分為兩種情形，一是過失造成被害人健康權(quán)、生命權(quán)受損的危害結(jié)果，此時(shí)危害行為作為危害結(jié)果的原因，只具有間接的原因力，也就是說其在刑法意義上的因果關(guān)系是存在的，但在事實(shí)因果關(guān)系的范圍內(nèi)，聯(lián)系不是必然的，發(fā)生的概率較小，所以處以的刑罰也相對較輕；二是故意造成被害人健康權(quán)、生命權(quán)嚴(yán)重受損的結(jié)果，此時(shí)危害行為作為健康權(quán)、生命權(quán)受損的原因，在事實(shí)因果關(guān)系的判斷上，是該結(jié)果產(chǎn)生直接的、決定性的原因力，觸犯故意傷害罪和故意殺人罪的刑法規(guī)定。認(rèn)定為法律擬制的觀點(diǎn)中，沒有明確區(qū)分刑法因果關(guān)系的程度、大小、強(qiáng)弱，而是直接將致人傷殘、死亡的情形均認(rèn)定為依照故意傷害罪、故意殺人罪的觀點(diǎn)，顯然是不可取的。

三、結(jié)語

非法拘禁罪的刑法規(guī)定中，第1款為基本犯，第2款前半段為結(jié)果加重犯，后半段屬于刑法中的注意規(guī)定，意在提示司法者注意與警惕，防止將非故意使用暴力致人傷殘、死亡的情形認(rèn)定為故意傷害罪、故意殺人罪。在司法實(shí)踐中，對“使用暴力”致人傷殘、死亡的情形應(yīng)區(qū)別不同情況進(jìn)行處理。一是“使用暴力”過失導(dǎo)致被害人傷殘、死亡結(jié)果出現(xiàn)的情形，應(yīng)當(dāng)依該款前半段結(jié)果加重犯的規(guī)定定罪處罰，如案例三；④二是“使用暴力”而致被害人傷殘、過失致被害人死亡的，應(yīng)以故意傷害罪（包括故意傷害致死）定罪處罰，如案例一的重審結(jié)果；三是“使用暴力”直接致被害人死亡的，應(yīng)當(dāng)以故意殺人罪定罪在無期徒刑、死刑的幅度內(nèi)量刑處罰，如案例四、案例五。⑤

作者：侯毅單位：內(nèi)蒙古太仆寺旗人民檢察院