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第1篇

在現代法律制度及司法制度的框架內，檢察機關是代表國家行使公訴權的國家專門機關。由于公訴權的性質以及在司法制度中的功能，檢察權帶有一種與生俱來的“監督性”。一方面，檢察機關應當監督警方的偵查。另一方面，檢察權的產生，也是為了維系現代司法制度彈劾主義的結構，防止審判糾問化。應當說，在上述公訴權意義上的制約監督作用，已普遍得到認可。而爭議的焦點是檢察機關對于法院是否應當具有訴權以外的監督權。這是檢察機關審判監督問題的實質，也是中國檢察監督制度中最實質性、最有爭議的問題。為了保持準確的問題聚焦從而保證清晰的思路與合理的結論，應當區分檢察機關的訴權與訴訟監督權，在此基礎上，將訴權問題納入訴訟法專業問題研究，將訴訟監督權問題納入檢察監督問題來討論。檢察機關在民事、行政案件中的抗訴，以及刑事審判中檢察機關對審判機關提出監督意見，屬于本文所論的檢察監督問題范圍。

在偵查、公訴權之外設立法律監督權，這在中國傳統法制模式中無法找到淵源，也不能從英美法系、大陸法系法律制度中獲得借鑒，中國檢察機關的監督權模式來源于前蘇聯。蘇聯模式的檢察監督制度，有兩個突出的特點：一是以檢察機關監督為“最高監督”，從而突出了檢察監督的地位；二是實施一般監督。中國的檢察制度建設在一定程度上搬用了蘇聯模式，但不定位為最高監督，也不采用對組織和個人的行為進行普遍監督的所謂“一般監督”制度，卻保留了檢察機關是法律監督機關的定位，保留了檢察機關對審判活動實施監督這一有異于其他國家檢察制度的特殊做法。中國檢察監督制度的建構和運作呈現出以下幾個突出特點：一是憲法地位與實際的法律地位脫節；二是法定功能的支撐手段嚴重不足；三是在運作中受到強有力的司法抵抗而步履艱難。檢察機關法律監督存在的上述問題，嚴重影響了這一制度設立的意義，背離了法律制度設置的效率性與效益性原則，其內耗性與無效率性，嚴重浪費了法律資源，損害了法律制度的和諧統一性與其在民眾中的公信力。

對一項既存制度現實價值的評價應主要采用社會學的標準與方法。一是考察其社會功用；二是分析其社會基礎。就社會功用而言，不能否認，檢察監督制度目前尚有其積極的意義，即在一定程度上有利于實現司法公正。支持檢察監督乃至其他外部監督的社會原因，是法院公信力不足。目前確實有必要加強對法院的監督。這種監督在法理的合理性上不僅是一種理論的分析，它直接關系到一個制度的運作效應，還包括它的制度平衡與價值平衡性。在抗訴制度法理合理性上最突出的負面評價，一是對司法權威與既判力的影響；二是可能對民事訴訟本身性質的扭曲。就刑事案件的法律監督，即檢察機關依法律監督機關的身份向法院提出糾正違法的意見，存在另一個矛盾，即檢察機關在刑事訴訟中是偵查與公訴機關，是代表國家的原告人，即實質上的訴訟當事人，而既是訴訟當事人又是法院的監督者，這是明顯的角色沖突。這種沖突是刑事審判中的檢察監督制度難以治愈的“硬傷”。

從以上分析，可形成以下意見：其一，檢察機關基于訴訟監督權對法院實施的審判監督，存在法理合理性的缺陷，它在一定程度上有悖于現代訴訟的基本構架與性質，有悖于訴訟運作的一般規律。從發展前景看，它的生命力可能有限；從現實狀況看，它難免在司法實踐中產生相當的負面效應。其二，鑒于目前我國的法院，在其社會位置與功用、內部構架、運作方式、法官素質等各個方面還不符合現代訴訟對法院資質包括審判能力與公正性條件的要求，可以說，它目前還處于向現代型法院發展的“培育期”。在這一時期內，法院的權威性有限，公正性有限，其獨立性也允許受到更多的限制。這一時期，檢察監督制度對于保證法院審判的公正性可能有一定的現實意義。在當前司法不公較為嚴重，司法公正的制度條件尚需培育的情況下，承認檢察監督的相對合理性，在為其設置一定支撐條件的同時，應當對其進行必要限制與改造。筆者對于我國目前的檢察機關審判監督問題提出以下兩點看法：（一）在一定程度上肯定民事行政案件中抗訴制度在一定時間內對于保證審判公正的意義，但必須作制度上的完善以使其能夠有效運作并防止其負面效應。為此，需要著重解決三個問題：首先，檢察監督須建立和貫徹“既要實現司法公正，又要維護審判權威”的指導思想與基本原則。為此，應當限制監督范圍，將監督案件主要限制在涉及國家利益、公共利益以及司法嚴重不公、社會反響強烈的案件上，一味從部門的角度強調擴大監督是不妥當的。其次，為了協調好檢審關系，并保證這一制度設置的有效性與合理性，對一些具體的制度問題做出明確規定，解決目前制度規范過于薄弱導致監督無序化以及法院缺乏適當配合的問題。再次，需要改進檢察機關抗訴權的行使方式。目前抗訴決定權的行使帶有行政化和非程序化的色彩。今后應當建立嚴格的透明的法定程序，并建立類似于合議庭決定的制度，特別重要的案件抗訴由檢察委員會討論決定，使抗訴權的行使更加審慎和合理。（二）對刑事訴訟中檢察機關的審判監督，在目前憲法與刑訴法未作修改的情況下，不再延展與充實檢察機關的審判監督功能，使其實際被虛置。在檢察機關的一般法律定位未改變前，維持其虛置性狀態，以防止對訴訟合理性的損害。同時，應當通過法律規范確認和貫徹控辯平等的基本原則，禁止控辯任何一方在訴訟程序中超越其當事人地位扭變訴訟的結構，以實現審判中的程序。

第2篇

一、法官社會責任的含義

法官的社會責任是指，法官作為司法權運行的主體，因其行為決定著司法權實際運行的效果，在行使審判權的過程中，不能僅僅以機械地適用法律、表面地解決糾紛作為自己的職業目的，而應重視自己的審判行為可能帶來的各種社會后果，最大限度地通過適當的審判行為增進社會經濟利益、道德利益等社會利益，并充分發揮裁判的行為指引作用的責任。它是法官職位或者職能的本質要求。“法官的責任是當法律運用到個別場合時，根據他對法律的誠摯的理解來解釋法律。”[3]法律職業（法官）是指“一群人從事一種有學問修養的藝術，共同發揮著替公眾服務的精神，雖然附帶地以它謀生，但仍不失其替公眾服務的宗旨。”[4]

在刑事審判、行政審判中自然也存在著法官的社會責任，但體現最突出、作用最顯著的是在民事審判中。因為在三大訴訟中，民事審判是法官自由裁量權運用范圍最為廣泛、寬松的訴訟活動。在刑事審判中，由于涉及剝奪公民的自由、生命等重大法益，必須恪守“罪刑法定原則”，法官自由裁量權的幅度要比民事審判中小得多；在行政審判中，由于一般只涉及對具體行政行為是否具有合法依據的判斷，法官發揮自由裁量權的余地也要比在民事審判中小得多。立法的穩定性和社會情勢的易變性之間的矛盾無法徹底解決，這就造成了法律不適時宜的滯后性，這一現象在以社會經濟關系為主要調整對象的民商法領域非常普遍，在處于社會經濟轉型時期的當今中國顯得更為突出。我國的民事法官時常面臨這樣的困境：嚴格執行落后或存在漏洞的法律，無法面對原告的眼淚，而如果無視法律任性而為，作為一個法官又無處歸依。這時就迫切需要民事法官發揮司法的能動性，充分認識判決可能發生的經濟效應、政策效應、道德效應，智慧地行使自由裁量權，積極、適度地拓展裁判的功能，在立法不能觸及的領域通過裁判充分地發揮對社會的調控和整合作用，維護社會秩序的相對穩定，實現對社會的責任。因此，筆者就從民事審判的視野對法官的社會責任問題進行考察。

法官在社會中擔當著特定的社會角色，其主要職責就是依據法律規定對特定社會成員之間的權利義務進行確認、分配和調整，通過解決糾紛有效地維護法的價值。而法的價值是社會大多數成員的主流價值觀念的反映，維護法的價值就是維護社會生活中的主流價值觀念。我們知道，法律觀念對于司法行為具有決定性的影響。因此，法官必須樹立正確的法律觀念，充分認識和理解并隨時準備承擔自身的判斷可能帶來的道德責任、政治責任和法律責任。筆者認為，對司法的目的和法官的職責應作以下理解：司法不僅僅是為了解決糾紛，更是為了通過解決糾紛來維護法律所宣示的社會主流價值觀；法院所面臨的任務是適用法律，而終極目的則在于針對社會的需求提供其所需的服務，最大限度地滿足社會需求。法官在作出判決時，要對糾紛所涉及的經濟、道德、政治因素給予必要的關注，從社會主流價值取向、社會整體道德情感、以及公共政策等方面發現社會的基本需求，在求得司法形式合理性的同時，對司法判斷的社會效果給予應有的關注，從而克服形式合理性所帶來的局限性，回應社會生活的真正需求，實現司法的終極目的。

需要指出的是，“法官的社會責任”與“辦案的社會效果”兩個概念之間存在微妙的不同。辦案的社會效果是指通過法官對具體案件的審理和裁判，獲取的社會各界和人民群眾對其的評價和認可程度。它要求法官摒棄孤立辦案、就案辦案的片面意識，通過對案件的審判，達到宣傳法律、弘揚法制、消除矛盾、促進穩定的目的。[5]兩個概念的主要區別在于：第一，考察的角度、層次不同。“社會效果”以社會評價為出發點，著重公眾對個案效果的評價，并未上升到法官職位本身要求的層面；而“法官的社會責任”則從法官的義務角度立論，將社會責任的承擔上升到法官本職要求的層次，是其必須履行的義務和職責，未能承擔應負的社會責任的法官就是不稱職的。質言之，“社會效果”通常是通過社會輿論、行政干預等外部壓力對法官發揮作用的，有為“以權壓法”、行政干預司法等做法大開方便之門的危險；而“法官的社會責任”著重考察法官對所有案件或者某一類案件進行處理時的心理狀態及其在社會上產生的公示作用，求諸于法官的內心而不是借助外力的擠壓，層次要高于“辦案的社會效果”，避免了為外力不當干預司法提供冠冕堂皇的說辭。

第二，內涵寬窄不同。“社會效果”比“法官的社會責任”包含的內容更寬，它包括法官在裁判活動之外進行的宣傳、教育活動等在內；而“法官的社會責任”，主要是指法官在裁判時所要秉承的一種思維方式或者指導思想，強調對判決的經濟、政治、道德等方面作用的追求，嚴格來講并不包括社會宣傳等活動。換言之，進行法制宣傳等嚴格上講不應屬于法官的職責范圍，法官的職責就是辦案，并通過辦案獲得良好的社會效果，只是基于當前中國民眾法制水平較低的現狀，使得法官不得不進行一些額外的工作。可見，相對“社會效果”非常寬泛的內涵而言，“法官的社會責任”的內涵則是法官職位本身所決定的，是法官審判工作的本質要求。

當然，二者也存在一定的重合或相同之處，如都包含了司法對社會的推動、社會對司法活動的認同這種互動關系。筆者認為，將“辦案的社會效果”作為與“法律效果”相對應的概念使用，給人如下一種錯覺，即：社會效果是一種與法律效果并列的、對立的評價體系，換言之，好像社會效果是一種可以游離于法律之外的獨立的評價體系。[6]同時，“社會效果”對外在監督、外在評價的過分借重，客觀上使其容易成為外力不當干預司法的借口。而“法官的社會責任”這一概念，直接從法官的義務、職責角度出發討論問題，求諸法官的內心而不是外力對法官的擠壓，避免了前述不足。筆者認為，我們所追求的辦案的社會效果，應當是法律本身所蘊涵的社會價值，而不應當在法律效果之外另行建立獨立的社會效果評價體系；我們的法治，更應強調和亟需樹立的是對法律、法院、法官的信心，而不是對它們的懷疑。因此，“法官的社會責任”是一種更為科學的提法。

二、民事審判中強調法官社會責任的必要性和重要性

（一）對國外有關法官社會責任理解的考察

通過對國外一些學者有關論述的考察，筆者發現他們大多也強調，一個優秀的法官，尤其是民事法官，應當承擔起對社會的責任，而不僅僅是純粹地解決糾紛。以波斯納（Posner）為代表的經濟分析法學派認為，任何一項司法決定，甚至任何一個個案的判決，不僅直接決定著資源的分配，而且也決定著相關的經濟活動的走向和軌跡，法官應從經濟目標與功利中尋求自己的基點，超越法律。美國學者科斯（Coase）曾指出：法院的法律判決，“實際上做的是有關經濟問題的判決，并決定著各種資源如何利用。”“法院直接影響著經濟行為。因此，看來法院得了解其判決的經濟后果，并在判決時考慮這些后果”。[7]美國著名法理學家博登海默（Badehaimer）更是把法官比作“社會醫生”，認為“如果法律制度的主要目的在于確保和維護社會機體的健康，從而使人民過上有價值的活躍的生活，那么就必須把法律工作者視為‘社會醫生’，其服務工作應當有益于法律最終目標的實現”。“如果一個人只是個法律工匠、只知道審判程序之方法和精通實在法的專門規則，那么他的確不能成為第一流的法律工作者。”[8]

從國外學者對法官社會責任的前述論述中，我們可以發現，任何國家的法律都要體現一定的社會職能，法官均要進行價值評價，且其價值評價活動具有明確的實踐導向作用，判斷過程與結論必須獲得包括當事人在內的大多數社會成員的認同才能使糾紛得到圓滿的解決。法官的價值判斷是一種負載司法機關社會職能的、具有公眾指引效應的評價活動。國外的法學家們認識到，司法本身不是目的，其目的在于對社會關系進行有效的調整，不注意法律適用的社會效果就難以實現法律的真正目的。實際上，嚴守法律和獲得良好的社會效果之間在大多數情況下并不矛盾，是否獲得良好的社會效果本身就是評價法官執法水平的一項重要指標。法官不能把自己的思維局限在有形的法律規則中，而必須深刻領悟法律規則背后所蘊涵的法律精神，并在此基礎上把握社會生活的態勢及未來的發展趨勢，進而推動社會發展，獲得社會的公眾認同。

（二）對中國特殊國情的考察

1、強調司法的社會責任是中國傳統法律文化的特色

司法對倫理道德的密切關懷是中國傳統法律文化的突出特征。中國古代司法官吏大多由行政官員兼任，受到儒家思想深刻影響的官員們一直將裁判的教化作用作為行動的指南，在司法裁決中注重道德說教，強調裁判的社會教化效果。由于“禮法不分”，因而受到成文法律的牽制較小，清官們往往可以別出心裁、最大限度地為百姓解決糾紛，極力維護裁判的公正性。筆者隨便一找，就發現古代官吏在裁判時秉承社會責任的例子比比皆是，從包拯、海瑞到最近熱播的電視劇《狀王宋世杰》中以罰丈夫做百擔面條的方式促成夫妻和好而解決離婚案的縣令，他們都往往以其充滿智慧的裁判獲得了百姓的好評，實現了司法的社會教化作用。這種源遠流長的法律文化，使得人民心中形成了對法官承擔社會責任的期望，直到今天，我們仍然能夠感受到它的力量。

2、強調法官的社會責任是社會主義法制的必然要求

我國是社會主義國家，法官的司法權是人民賦予的，司法的人民性決定了我國的司法更應以人民的利益作為出發點和歸宿。在社會主義的中國，“法官所作出的判決應該與法治以及該理想所要求的一切相互協調一致”，[9]“司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含義是什么，而在于判定什么樣的決定是比較好的，是社會可以接受的”。[10]人民民主政治體制下的法治更需要強調法官的社會責任，這是在司法領域踐行“三個代表”重要思想的題中應有之意（代表最廣大人民群眾的根本利益）。法律從民眾中來，更應通過司法回到民眾中去，滿足社會的需要。但實踐中，由于法律的滯后性、法律手段的有限性、轉軌時期利益沖突的復雜性等原因，有時法官雖然查清了事實，適用法律也正確，在形式上做到了司法公正，但是裁判的社會效果卻并不好。這說明，機械地適用法律，并不能取得最佳的社會效果，只有在依法辦事的基礎上，在自由裁量權的限度內充分強調法官的社會責任，才能獲得良好的社會效果。

3、強調法官的社會責任是“司法為民”的內在要求

2003年8月，最高院提出了“司法為民”的審判工作理念。司法為民，意味著法官辦案要以民為本，為人民謀便利。強調法官的社會責任是“司法為民”宗旨的重要內容。有人認為，“司法為民”強調法官的社會責任，要“獲取社會各界和人民群眾對其的評價和認可程度”，無疑是要法官以不確定的群體、不確定的意見、不確定的評價作為審理案件的依據，其危害性可想而知。[11]筆者認為，這種觀點是值得商榷的：第一，注重裁判的公眾認同并不是要根據不確定的群體、不確定的意見、不確定的評價作為審理案件的依據。由于職業、教育背景等諸多因素的不同，人們的價值觀念難免存在差異。但在任何一個社會中，都存在主流的價值觀念。在社會主義社會，主流的價值觀念就是占人口絕大多數的人民群眾所認同的價值觀念。法律也是在社會主流價值觀念的指導下制定的，是主流價值觀念的反映。以適用法律為任務的司法活動自然也應以社會主流的價值觀念為指導，在法律允許的范圍內放眼于絕大多數人民的意志，讓裁判符合他們的利益，這就是社會效果良好的司法活動。

第二，司法推理不能脫離于公眾的一般邏輯和道德情感。司法包括兩方面的內容，一是法律技術方面，二是利益衡量或價值判斷的層面。依照楊仁壽先生的理解，法律技術方面，應以法律家的立場為之，而利益衡量或價值判斷方面，則宜以一“外行人”的立場為之，始能切合社會需要。[12]這里的“外行人”，即指一般大眾。司法推理與公眾一般邏輯和道德情感之間確實不能完全等同，但二者的過于脫離也絕對不能說是一種值得稱道的取向。我國臺灣地區的司法改革，就陷入了法官越專業就越自以為是、民眾越不懂就越不信任司法的困境，[13]司法改革難以為續。外國同行們也早已注意到，“在民”原則下的司法權在不斷走向異化，即專業化使得職業法官與大眾之間產生了一道屏障，話語難以溝通，甚至屢遭民間譏諷和戲謔。

針對這種情況，波斯納提出，“何以防止法律專家成為一個職業的特權等級，防止他們的目的與社會需要和公眾所理解的目的有巨大的不同？換言之，何以保持法律既通人情，卻又不過分人情化、個人化、主觀化和反復無常？”[14]這種司法與民眾疏離的現象在我國大陸地區也日趨嚴重。我們應當汲取其他國家和地區在這方面的教訓，在現階段就應充分考慮如何處理好法官職業化與大眾邏輯之間的矛盾。中國社會長期浸潤在注重人情的文化土壤中，大眾從心理上是排斥不近人情的法律的。我們之所以提出“司法為民”、“法官的社會責任”這類理念，就是意在緩和法官職業化與大眾邏輯之間的矛盾。因為法官的思維過分地脫離社會，會降低其對社會生活的職業敏感性，易遭到社會成員的反感而不是認同。質言之，司法不是“陽春白雪”，不能“和者彌寡”，司法權的人民性和糾紛的世俗性決定司法在一定程度上要“下里巴人”。因此，為了扭轉目前業已存在并日趨嚴重的司法對民眾的疏離傾向，提出“司法為民”、強調“法官的社會責任”，尋求民眾對司法改革的理解和支持，是十分必要的。[15]

4、強調法官的社會責任是樹立“司法中立”理念的要求

有人認為，司法權的本質特征之一是“司法中立”，民事審判強調法官在對待當事人雙方時應不偏不倚、公正無私，在由雙方當事人和法官構成的“三邊關系”中，應是“等腰三角形”的構造，因而對弱者的偏袒和保護、對社會責任的強調會導致法官中立地位的喪失，有違現代司法理念。筆者認為，考慮現階段中國的國情，強調法官的社會責任非但不會違反司法中立的司法理念，反而是促使人民接受“司法中立”理念的一種重要手段。具體表現在以下三個方面：第一，目前的司法改革意圖淡化訴訟活動的職權主義色彩，突出當事人在訴訟中的作用，這意味著當事人所分擔的責任和成本增加了。法院審判制度的改革以及法院現代化進程中的部分成本是由訴訟當事人分擔的，這就需要對當事人的適應和承受能力有充分的考慮，否則法院的現代化進程難免步入歧途。適當的方式只能是，把當事人對訴訟成本及責任的實際承受能力作為法院推進審判制度改革進程的重要參考指數，尋求兩者之間的適調[16]，即通過法官的釋明、指導舉證、訴訟風險提示等方式，在一定程度上維護雙方訴訟能力上的平衡，這就決定法官在審判中不應該也不可能絕對中立。

第二，法官在與當事人的關系中，也是難以做到絕對中立無私的。法官在司法活動中，既有自己的政治功利，也有自己的經濟功利，更有其社會聲譽等方面的獨立性功利。[17]客觀地說，法官作為復雜社會關系鏈條中活生生的人，不可能在裁判時一點也不考慮個人的功利，絕對地排除功利是不切實際的，我們所能做的只是將這種功利控制在合理、合法的范圍內。這就使法官的中立在嚴格意義上成為一種“神話”。

第三，法官的中立并不意味著法官對弱者權利的漠視，也不意味著法官社會責任的泯滅。只要法官的行為符合公正、合理的要求，就是符合司法中立理念的本質要求的。在民法的價值取向從個人本位向社會本位的轉換過程中，民事司法的價值取向也經歷了一個向社會本位的轉變，法官們越來越關注社會中的弱勢群體，在裁判中自覺或不自覺地會表現出對弱者的同情。在遵循法律的前提下強調法官的社會責任，體現對弱勢群體應有的關懷而不是無原則地濫施同情，并不會導致法官中立地位的喪失，反而有利于“司法中立”這一現代司法理念為民眾所接受[18].目前有一種看法認為，法官“獨立必將導致孤立，中立必將引起對立”。筆者認為，這一說法的前半句無疑是值得商榷的，但后半句對于中國民事審判的現狀而言，是有一定道理的。中國的民眾還無法承受訴訟模式從職權主義到當事人主義的急劇轉換，“中立”這一現代司法理念在中國的確立，尚需要一個緩沖期，應逐步“軟著陸”。所以，在現階段強調“法官的社會責任”，是具有很大的現實意義的。

5、強調法官的社會責任是樹立司法權威，促進司法改革的需要

司法的權威性不僅來源于司法裁決的終局性、強制性，更來源于人們發自內心的信服。如果沒有民眾的信服，司法的權威無法真正確立。博登海默就曾指出，法律制度所應獲得的尊嚴和威望，在很大程度上取決于該制度的工作人員的認識廣度以及他們對其所服務的社會的責任感的性質與強度。[19]澳大利亞法官馬丁也認為，“在一個秩序良好的社會中，司法部門應得到人民的信任和支持。從這個意義出發，公信力的喪失意味著司法權的喪失。”[20]樹立司法的權威，是司法改革的重要方面。樹立權威的重要方式之一就是裁判得到公眾的認可，讓公眾心悅誠服。如果法官適用法律時不能體現公眾對法律的公正情感和對利益衡量的期望，裁判就得不到公眾的擁護和支持，這就損害了法律的權威性，破壞了公眾對法治的信仰，從而危及法治的根基。

強調法官的社會責任，還是促進司法改革的需要：第一，我國司法改革的阻力之一，就是法院系統自發的司法改革沒有得到公眾的理解和大力支持。一個重要的原因在于：司法長期直面長期積累下來的各種社會矛盾沖突，往往無論如何解決矛盾，與人們的期望總有一定的差距。法官的裁判結果必然是一方勝訴，一方敗訴，因此法官的裁判最多也就是讓50%的當事人滿意，而實踐中即使是勝訴一方，其訴訟請求也一般不會得到全部支持，因此滿意率又少了一半，最多25%.而社會對司法活動的評價，很大程度上是通過當事人評價的輻射作用進行的。在當前民眾的法制意識還比較淡薄的情況下，當法官的裁決與一方預期的結果不甚相符時，司法很容易被指責為不公正。當這些所謂的“錯案”被媒體曝光時，法官們感到不平乃至面對前所未有的沉重壓力。在這種不理解甚至誤解的沉重壓力下，司法改革想取得實質性的進展，不得不開始尋求公眾的理解，通過承擔起各種社會責任、尋求最佳的社會效果等方式，來獲取社會的認同和支持。

第二，人們認識到，法官保持法律推理的抽象和中立，固然具有很大的好處，但也使司法成為了冷漠、代價昂貴的東西。[21]這從根本上制約了司法活動解決社會糾紛的能力，動搖了公眾對司法的認同，從而使司法自身無法進一步獲得正當性的心理基礎，不能滿足社會公眾對司法權的正當需求。而為了獲得更大的社會認同，司法權必須更多地回應社會需要，成為社會調整中更能動的工具。目前的“司法改革”，面臨精英意識和大眾訴求之間的對立、斷裂，帶來整個司法改革進程的精神困境[22]，欲獲得實質性的進展，迫切需要獲取來自民眾、來自政治上層的理解和支持。于是，強調“法官的社會責任”成為拉近司法與群眾距離、獲取支持的必要措施。

綜上所述，筆者認為，在司法改革目標的設計中，應立足于司法整體的、最終的社會功能，而不應局限于司法自身的某些形式上的標準。應充分考慮中國的特殊情況，以及過渡時期當事人、法官的承受能力，在減壓的基礎上循序漸進。如果全盤接受西方的法治思想，搞“休克療法”，無疑是脫離中國的現實國情的。中國的司法改革要繼續深入，要在司法體制、財政撥款、法官待遇方面有所突破，迫切需要獲取民眾的支持。在“司法獨立”、“中立”目標的實現過程中，強調法官的社會責任，對于樹立司法的權威，實現最終的改革目標是不可或缺的。

三、民事審判中法官承擔社會責任的要求和具體體現

（一）對社會需求的認識是法官承擔社會責任的前提

美國著名法官卡多佐（Cardozo）指出，“規制的含義體現在它們的淵源中，這就是說，體現在社會生活的迫切需要之中。……當需要填補法律的空白之際，我們應當向它尋求解決辦法的對象并不是邏輯演繹，而更多是社會需求。”[23]可見，卡多佐是從社會需求的角度來理解法官的社會責任的，認為法官在立法出現空白、不得不充當立法者的情況下，應從司法滿足社會需求的角度，實現法官的社會責任。因此，認識社會的需求，是法官承擔起社會責任的邏輯起點。法官必須認識到，一個法律上無可挑剔的審判行為完全可能給當事人各方造成重大損失，并時刻警醒自己，將重視社會責任的思維方式牢記心中，通過專業性法律技巧的運用來實現對社會的責任。既要關注司法判斷的法律效果，又要體現對司法判斷社會效果的關注，增強司法判斷對社會生活的控制能力，將司法判斷和司法良知、社會責任統一起來，在司法過程中體現深刻的人文關懷、道德反思和經濟考察，實現司法的形式合理性和實質合理性的平衡和統一。而法官要獲得對社會需求的正確認識，僅有對法律的深刻理解是不夠的，還應具有必要的常識、生活的智慧以及豐富的社會認知。“歷史或者習慣、社會效用或某些逼人的正義情感，有時甚或是對滲透在我們法律中的精神的半直覺性領悟，必定要來援救焦慮不安的法官，并告訴他向何方前進。”[24]只有這樣，法官才能準確把握現實生活的走向和趨勢，進而承擔起對于社會的責任。

（二）法官承擔社會責任的原則

法官社會責任的承擔應當遵循以下六項原則：一是要維護社會穩定，有效化解矛盾；二是要有利于弘揚社會公序良俗，為醇化社會風氣貢獻力量；三是要有利于社會經濟的發展，通過審判為經濟發展提供良好的法治環境；四是裁判要具有較高的公認度，提升司法在人民心目中的權威性；五是在考慮如何承擔社會責任時，不能犧牲法律效果以追求社會效果，只能在法律允許范圍內追求二者的統一；六是在承擔社會責任時，應注意國家和人民的長遠利益和根本利益，盡可能避免短期行為。

（三）民事審判中法官承擔社會責任的具體體現

法官的社會責任不應是空洞的司法理念，在具體個案中得以體認才是其價值的真正實現。在個案中如何體認法官的社會責任是一項需要高超司法藝術的活動。在此結合幾個實例對民事審判中如何體認法官社會責任的問題予以具體分析：

1、釋明權與法官的社會責任。最高人民法院于2001年12月21日公布了《關于民事訴訟證據的若干規定》。該司法解釋的一個重要特點就是加重了當事人的舉證責任，這種嚴格的舉證責任與我國當事人的實際訴訟能力及訴訟條件是否相稱成為了一個值得注意的問題。且不說我國民事案件律師率不高的現狀，就是在有律師的情況下，律師調查取證的權利往往也很難落到實處，此外，政府信息公開化程度較低，也很難滿足舉證的要求。這些因素都使得最高人民法院不得不規定法官的釋明權，以維護當事人之間的實質平等，防止法官的突襲性判決。釋明權名為權利，實為義務。法官不盡釋明義務，要承擔案件被發回、改判的風險。但如果法官在不需釋明的情況下仍然對一方當事人進行提醒，就會影響法官居中裁判的形象，就可能被認為是不公正的。因此，法官的社會責任要求法官合理地行使釋明權。

2、調解與法官的社會責任。有人認為，調解結案是社會效果最好的結案方式，特別是在復雜案件審判中“兩個效果”難以統一時，調解是統一兩個效果的最好途徑。[25]但筆者認為，這種說法必須有一定的前提，即調解是在查清事實、分清責任的基礎上進行的。“無道”的調解非但不會帶來良好的社會效果，反而會影響法院的權威形象。目前調解中普遍存在不查明事實和分清責任的“和稀泥”現象，使得許多情況下達成的調解協議，與嚴格按照法律處理的結果相去甚遠，有時甚至是法院利用雙方當事人法律知識的缺乏和信息的不對稱，不惜以損害一方當事人的利益為條件，誘壓當事人接受調解方案。等債權人明白之后，得出的評價只能是“好人吃虧，法官助紂為虐”，債務人的評價則是“法官軟弱可欺，我是無賴我怕誰”，社會效果很不好。這樣的調解實際上鼓勵了人們的不誠信，這與法院本應具有的行為導向作用是背道而馳的。因此，我們在強調調解重要性的同時，不應忽略對法官在調解中社會責任的強調，堅持調解的“有道”性。

3、糾紛的一次性解決和法官的社會責任。“如果一個糾紛未得到根本解決，那么，社會機體上就可能產生潰爛的傷口；如果糾紛是以不適當的和不公正的方式解決的，那么，社會機體上就會留下一個創傷，而且這種創傷的增多，又有可能嚴重危及對令人滿意的社會秩序的維護。”[26]法官在選擇糾紛的處理方式時，應盡可能消除導致再次訴訟而浪費社會資源的各種誘因，減少二次爭訟、次生爭訟，形成良好的審判預期。但遺憾的是，在司法實踐中，有些法官不是出于為當事人提供便利、促進糾紛的一次性解決的考慮，而是片面地追求快速審結、追求結案率，動輒以各種理由動員當事人撤訴另告。這是法官在巨大的辦案壓力之下的無奈之舉，同時也與我國對當事人更換等制度規定的缺失存在密切的關系。這種普遍存在的動員撤訴現象，使得當事人產生了很大的抵觸情緒，可能會引起矛盾的激化和審判資源的浪費，造成不良的社會影響。如果法官基于社會責任感，多為當事人考慮一下，通過多種方式促成糾紛的一次性解決，就會產生完全不同的結果。

4、加強對債權人的保護與法官的社會責任。債務人利用公司的有限責任、在公司終止后不積極履行清算義務從而逃避債務的案件在我國較為常見。但由于我國法律對不積極履行清算義務的人缺乏制裁措施，因而難以達到保護債權人權益的目的。司法實踐中，在債權人要求股東承擔清償責任的案件中，一般是要求原告即債權人對被告不清算造成財產損失、毀損的情況承擔證明責任。但債權人對于損失的情況（大多涉及被告公司的財務帳冊）往往是無法掌握的，難以積極地證明，如果因此而使其承受敗訴的結果，有失公平。在法律沒有明確規定的情況下，如果法官的社會責任意識處于休眠狀態，機械地適用法律作出判決，往往不但會使得債權人喪失尋求公力救濟的信心，轉而求助于違法的私力救濟措施，導致社會的不穩定，而且可能會使越來越多的債務人群起仿效，使得市場經濟的基石——誠實信用徹底崩潰。這時，法院的判決不僅沒有發揮良好的指引作用，反而扮演了鼓勵債務人逃債的負面形象。而如果法官秉承對法律精神的理解和對社會的責任，根據《關于民事訴訟證據的若干規定》第75條關于“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”的規定，判定應由債務人負責證明沒有造成損失或者損失少于債權額，否則推定原告的主張數額成立，則可保護債權人的利益，取得良好的社會效果。

5、新類型案件的自由裁量與法官的社會責任。法官在處理經濟生活中出現的新類型案件時，更應注意司法評價對于后續經濟活動的影響，以塑造出適應新型經濟生活需要的合理的權益關系格局。以公司類型案件為例，由于牽涉利益的廣泛性，案件具有對世性、爭執焦點呈現出社會化的特點，法官如果就事論事地適用法律，僅僅就當事人的具體糾紛作出一般性判斷，而不考慮社會效果的話，將不利于交易安全的維護，導致正義的喪失。因此，法官在處理這類案件時，應充分考慮判決所帶來的社會效果。[27]

6、判決書的制作與法官的社會責任。法官寫作判決書時，應忠實地反映庭審活動的全過程以及作出裁判的邏輯推理過程，對于作出判決的動機和根據也應給予恰當的說明，讓當事人能透過判決書看到“法官通過躊躇再三比較掂量該案件解決問題的具體辦法的正反兩方面意見然后作出判決，而這種解決問題的具體辦法不是出自純粹的理性和冷酷的邏輯”[28].只有這樣，才能使當事人“勝負皆服”。

7、判決的可執行性和法官的社會責任。審判時不考慮將來執行時可能出現的情況，造成判決的可執行性不強，是目前“執行難”產生的重要原因之一。法官應本著對當事人和社會負責的態度，在判決時就充分考慮執行的問題，使得當事人拿到的不是“法律的白條”，而是能夠實際執行的法律依據。以判令公司股東限期清算的判決為例，就不是一種易于執行的判決，因為股東可能不負責任地進行清算，由于缺少債權人對于執行過程的監督機制，債權人往往很難獲得滿意的結果。即使后來又進行了侵權賠償責任的訴訟，執結率也非常低。作為司法的最后一個環節，執行的無法實現會導致人們對訴訟這一公力救濟方式的失望，導致司法公信力的崩潰。因此，法官裁判時要從社會責任的角度出發，確保判決的可執行性，為解決“執行難”問題提供最大限度的支持。

8、誠信風尚的培育與法官的社會責任。法官在進行裁判時，不僅要考慮經濟效率的追求，還應考慮法官在社會風尚培育方面的責任，通過司法在全社會培育一種誠實守信的風尚和守法的自覺性。比如，對于效率違約行為，其雖然有利于促進社會資源向最有效率的地方配置，但良好的信用可以帶來更大的預期社會功利。在處于市場經濟轉軌期的我國，歪風盛行、交易秩序混亂，更是亟需培育誠信精神，因為誠實信用是社會主義市場經濟良性運行的道德基礎。因而，法官不能只為了追求效率而樹立可以隨意毀約、謀取己利的惡例。法官應通過判決責任人繼續履行等方式，促成良好的誠信氛圍的形成。

注釋：

[1]在2003年8月24日于北京召開的全國高級法院院長座談會上，肖揚院長明確提出：司法為民是新世紀人民法院工作的宗旨。

[2]參見顧培東：《論我國民事權利司法保護的疏失》，載《法學研究》2002年第6期，第108頁。

[3]《馬克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第76頁。

[4][美]哈羅德·伯曼著：《美國法律講話》，陳若桓譯，三聯書店1980年版，第208頁。

[5]參見陳保國：《淺談法律效果與社會效果》，載，2004年1月9日。

[6]如有人認為，法律效果就是最大的社會效果，法律效果就是法律本身所具有的社會價值；有人認為，所謂社會效果，除了特定少數的案件以外，多半都是行政官員的臆想，或者幕后交易的借口，不講法律效果，規則破壞了，是最壞的社會效果；有人甚至將法律效果和社會效果對立起來，將社會效果理解為徇私枉法的遮羞布、以權壓法的尚方劍、拒不執法的好盾牌。參見/public/detail.可見，法律效果和社會效果這對概念的引入，在一定程度上造成了理解的混亂。

[7][美]羅納德·哈里·科斯著：《企業、市場與法律》，盛洪等譯，三聯書店上海分店1990年版，第105、第96頁。

[8][美]E·博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第489、第491頁。

[9]解興權著：《通向正義之路：法律推理的方法論研究》，中國政法大學出版社2000年版，第202頁。

[10]梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第58頁。

[11]參見山里人：《對辦案要追求社會效果的疑惑》，載/public/detail.php？id=113276.

[12]參見楊仁壽著：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第178-179頁。

[13]參見蘇永欽：《漂移在兩種司法理念間的司法改革——臺灣司法改革的社經背景與法制基礎》，載中國民商法網港澳臺民商法欄目，2002年11月18日。

[14]參見[美]波斯納著：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版，第7頁。

[15]當然，筆者并不是反對法官的職業化，因為從中國的現狀考慮，職業化還是應該加強的，只是我們應該從現在開始就注意緩和這種矛盾，免得重蹈覆轍。

[16]參見顧培東：《論我國民事權利司法保護的疏失》，載《法學研究》2002年第6期，第107頁。

[17]參見顧培東：《論我國民事權利司法保護的疏失》，載《法學研究》2002年第6期，第107頁。

[18]這從最高法院20003年12月2日向全國法院發出通知，要求對農民工工資拖欠案件要依法快立案、快審判、快執行，而這種體現對弱勢群體關懷的措施非但沒有使法院喪失中立地位，反而獲得了各界的好評一事中，可以看出。

[19][美]E·博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1987年版，第491頁。

[20]轉引自張忠斌、黃芙蓉：《關于司法的社會效果內涵之評析》，載《甘肅政法學院學報》2003年第6期，第24頁。

[21]參見[美]P.塞爾茲尼克·P.諾內特：《轉變中的法律與社會》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年版，第75頁。

[22]參見萬毅、林喜芬：《精英意識與大眾訴求：中國司法改革的精神危機及其消解》，載《政治與法律》2004年第2期，第111頁。

[23][美]本杰明·卡多佐著：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第76頁。

[24][美]本杰明·卡多佐著：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第24-25頁。

[25]曾浩榮：《析審判的法律效果和社會效果的統一》，載《人民法院報》，2001年7月6日。

[26][美]E·博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來譯，華夏出版社1987年版，第489-490頁。

第3篇

封建制國家其權力基本是專制主義的，它能實行一定程度的吏治，但卻永遠消除不了因專制權力不受制約而產生的腐敗。封建國家的吏治，比起真正的民主制來雖都有局限性，但是這二者畢竟也有對權力的制約與監督，是人類社會權力制約歷史上的里程碑，它對于我們國家建立新型的權力制約制度，具有參考借鑒意義。

幾千年來，封建刑律在懲治和預防職務犯罪上有豐富的經驗，我們今天欲從立法及司法上加強對現行刑法中“瀆職罪”的研究，使其進一步完善，古刑律中這方面值得總結和借鑒的地方頗多。

古代對官吏在司法審判上違法犯罪的監督比較全面，綜合起來有懲治不依法判決的犯罪、懲治不依法審理的犯罪、懲治司法官吏不依法刑訊的犯罪、懲治司法官吏不依法執行判決書犯罪、懲治越權審斷及違法受理訴訟的犯罪和懲治司法官吏監禁囚犯方面的犯罪。

一、我國古代司法審判中的職務犯罪概述

（一）中國古代懲治司法官員職務犯罪的特點和意義

司法官員的職務犯罪是刑法中的重要內容之一，古代是這樣，近現代是這樣，將來也仍會是這樣。

職務犯罪所以重要，這與其犯罪主體是官吏這一點密不可分。官吏是國家的重要參與者及管理活動家主要實施者。官吏的職務活動是國家職能實施的主要杠桿。官吏依法履行職務是國家法制確立的重要基礎。官吏守法對民眾守法起著帶頭羊的作用，官吏的壞法是對民眾違法犯罪的鼓勵與唆使。對官吏違法犯罪姑息容忍最易激起人民群眾對法律的逆返心理。官吏違法犯罪所形成的對民眾的壓迫以及他們造成的腐敗的環境，是社會上違法犯罪的根源之一。

司法官吏違法犯罪的一個特點是可以利用職權。以利用職權為特征的職務犯罪，比一般犯罪有更大的危害性。一是職務犯罪侵犯的客體往往是屬于國家法益的管理秩序；二是因為有職權可利用，其犯罪得逞率高，后果嚴重；三是因為憑借權力，這種犯罪對被侵犯對象的反抗與舉報，客觀上都存在抑止性；四是這種犯罪常常表現為國家機構內部的一種腐爛，富于隱蔽性，因而容易避過一般的監督。歷史封建刑律都重視對職務犯罪的監督是有其深刻原因。

封建國家對司法官吏職務犯罪的監督與處置，根本目的是強化國家機器，提高封建國家的統治效能。但是封建刑律對官吏違法犯罪的抑制也有其相對的進步作用。在封建社會，人民與的矛盾集中地反映在官吏與民眾的對立性上。封建統治者為了緩和與人民群眾的矛盾，經常奉行的措施之一就是用刑法手段來監督官吏，使官吏對民眾的欺壓與剝奪限制在民眾可以容忍的限度之內，從而來緩和封建國家與人民群眾的矛盾，這便是封建刑律維護封建吏治的積極意義。

重視吏治是中國封建社會的傳統思想，使用刑法來懲治官吏的職務犯罪的封建刑律的一個傳統特點。封建刑律懲治官吏職務犯罪的特點是在立法上張起嚴密的法網，法律對職務犯罪不但從嚴監督富有威懾性，而且在立法和司法上具有一定的預防性及教育性。

（二）中國古代司法審判職務犯罪的淵源

司法審判活動是古代國家最重要不得國務活動之一，也是古代官吏職務犯罪中較主要的一個方面。

司法官吏在審判上的職務犯罪史書早有記載。《尚書•呂刑》曾指出西周法官有對犯人不能依法定罪判刑的“五過之疵”。其內容是“惟官、惟內、惟貨及惟來”。孔安國《傳》解這五個方面是“或嘗同官位，或詐反囚詞，或內親用事，或行貨枉法，或舊相往來”。《呂刑》中還記載說，司法官因犯為些罪過，而致出入人罪的則“其罪唯均”，即與犯人同罰。這段史料清楚地概括了當時司法官違法審判中的主要犯罪表現。

在中國，職務犯罪也是一項古老的犯罪。歷史告訴我們，官吏的職務犯罪基本上同國家與法律的產生而同時產生。

古代中國關于官吏職守的專門立法，出現得也很早。我國商朝已經有了為預防和減少官吏（包括國君在內）違法犯罪而專門制訂的法律《官刑》。《尚書•尹訓》記載國相伊尹說制訂《官刑》的目的是儆戒有權的人物：“制官刑，儆于有位”，達到“居上克明，為下克忠”的目的。商朝的《官刑》中，規定有“三風十愆”的罪名，從作風上、道德上、政治上來管束官吏和當權者。所謂“三風”是指“巫風”、“風”、“亂風”。其中“巫風”包括無節制地在宮室歌舞（“恒舞于宮，酣歌于室”）的“二愆”。“風”包括徇私于財貨和女色，長期地游樂和打獵（“殉于貨、色，恒于游、畋”）的“四愆”。“亂風”包括輕侮國君的命令，拒絕忠直之規勸，疏遠上高德劭之人而親近狂頑之徒（“侮圣言，逆忠直，遠耆德，比頑童”）的“四愆”。訓令還指出：“唯茲三風十愆，卿士有一于身，家必喪，邦君有一于身，國必亡。”作為臣下的人，如不匡正君主杜絕“三風十愆”，則要處刺臉的“墨”刑。懲罰官吏的職務犯罪是國家管理活動的需要。官吏職務犯罪的內容及制度，隨著國家政務管理活動的發展變化而發展變化。我國西周有關國家管理活動的立法已有很多記載。

《周禮•秋官•大司寇》規定最高法官“大司寇”的職責之一是“以五刑糾萬民”。其中“二曰軍刑，上命糾守”，“四曰官刑，上能糾職”，意即使用于軍中的“刑”法，是鼓勵遵守命令的，舉論有虧職守的；施行于官府的刑罰，是鼓勵賢能，舉論失職的。由此可見，在先秦眾多的吏治立法中，包括有一系列懲治官吏職務犯罪的法律規范。

從立法的角度說，封建社會初期，官吏職務犯罪的法律條文都散布于刑律的各篇之中。戰國魏國的《法經》六篇中屬于職務犯罪的“金禁”與“博戲”被列在《雜律》之內，其他《囚》、《捕》二篇內當然也會包含職務犯罪的內容。從秦簡的片斷中可以判定，秦朝關于職務犯罪的法律條文也散列于“六律”之中。《置吏律》及《行書》中在規定官吏的某些職務犯罪時都說“以律論之”。所謂“以律論之”就是以《六律》中的規定辦。漢朝的《九章》及漢律六十篇中，也無專門的職務犯罪的篇章，職務犯罪的條文散列于各篇的情況可以想見。

到了魏晉南北朝時期，職務犯罪在封建刑律中逐漸形成單獨的篇章。在明清規戒律刑律中職務犯罪規定得齊全，監督得嚴密，在編纂上條分集中，安插科學，繼續體現了封建刑律重視吏治的優良傳統。

二、我國古代司法審判中職務犯罪的表現

古代對官吏在司法審判上違法犯罪的監督比較全面，綜合起來有以下幾方面：

（一）懲治不依法判決的犯罪。

通過審判給罪犯定罪判刑，古代較早就有在這方面監督的法律制度。凡不依法判決，其違法行為都根據不同的主觀心態來定罪處置。

1．縱囚秦律中說：“當論而端弗論，及埸其獄端令不致，論出之，是謂‘縱囚’。”即應該處罪而故意不處罪，以及減輕罪行，故意使被告夠不上處罰標準，從而判令無罪，就是“縱囚”。縱囚罪刑罰較重，一般要以被縱囚犯之罪罰來處罰縱囚之人。

2．不直秦代把僅限于一定幅度范圍內的故意錯判稱為“不直”：“罪當重而端輕之，當輕而端重之，是謂‘不直’。”即罪應該重處面故意輕處，應該輕處而故意重處，是屬于“不直”。

漢代“不直”的概念與秦代不完全一樣，其表述是“出罪為故縱，入罪為故不直。”在“故意”的前提下，只有在“入罪”的情況下，漢代才稱為“不直”。秦代的“不直”，漢代以“不實”對應。

3．失刑在秦代與屬故意“不直”相對應的過失地在幅度上處刑不當的行為稱為“失刑”。《睡虎地秦墓竹簡》上記載一位審判官吏把“六百六十”的贓誤訂為“值百一十”。在定性時，上級答復詢問說：“吏為失刑罪”，但是“或端為，為不直”。這里界限比較清楚：過失的錯斷為“失刑”，故意的錯斷就屬“不直”。

4．出入人罪司法官吏不依法判決之犯罪，各依其犯罪主觀心態區分罪名，在制度的比較嚴密的是唐代。按《唐律疏議•斷獄》規定，唐律首先一般地把審判官定罪判刑上的違法行為統稱為“出入人罪”。然后“入罪”與“出罪”又各分為“故意”與“過失”二種，共四種：故意入人罪，故意出人罪；過失入人罪，過失出人罪。在出入罪的幅度上又區分為出入“全罪”及出入輕重的不同情況。所謂出入“全罪”是指無罪判有罪，有罪判無罪，以及從笞杖入徒流，從徒流入死罪的各種情況。屬于出入輕重的是指在刑等上從輕入重、從重出輕，以及笞杖之差及徒流之差的出入。在追究審判官的刑事責任上，法律規定，故意入全罪，以全罪論；從輕入重，以差額論；故意出罪的情況，也參照此原則辦理。但是，過失地入罪的，比故意犯“減三等”；過失地出罪的，比故意犯“減五等”。

5．不具引律令格式正文唐代要求法官在定罪判刑時，要完整地抄引有關的法律、法令的正文為根據。這樣規定是便于監督依法判決。《唐律疏議•斷獄》：“斷獄之法，須憑正文。若不具引，或致乖謬。違而不具引者，笞三十。”作為斷罪根據的法律條文不但要引正文，而且要求完整地抄引。這種制度在晉朝已開始建立。

（二）懲治不依法審理的犯罪。

判決書是審理的結果，正確的判決要以依法審理為基礎，唐律不但監督依法判決，而亦重視都督依法審理，在這方面的罪名有：

1．于本狀之外別求他罪唐代要求法官都要依據所告本狀審理，不能在本狀之外，旁更推問，別求他罪。《唐律疏議•斷獄》規定，法官如違犯這一條，要“以故入人罪論”。關鍵是不準法官無根據地于本狀之外去查問別的犯罪行為，只有“若因其告狀，或應掩捕搜檢，因而檢得別罪者”才“亦得推之”。

2．受囚財物，導令翻異，通傳言語，有所增減這是審判官與罪犯共犯的妨礙正確審判的犯罪。通常是審判官接受囚犯行賄后，啟發囚犯翻供另招，或者是給囚犯通風報信，而造成囚犯之情狀有所增加或減輕的行為。《斷獄律》規定，法官犯有此罪以監臨官“受財而枉法”之罪論處，贓滿十匹加役流，滿十五匹處絞刑。

（三）懲治司法官吏不依法刑訊的犯罪。

在古代的審判中，刑訊是合法的手段，但刑訊必須依法進行才為合法。法律監督司法官吏依法刑訊的目的，也是為了正確地定罪判刑。法律為此規定了刑訊進行的條件。秦朝規定可以刑訊，但要以結果來檢驗。秦簡上說，能根據口供進行追查不用拷打而得到犯人真情的是“上”等；通過拷打而得到真情的是“下”等；恐嚇犯人以致不得真情的是“敗”。《唐律疏議•斷獄律》規定：“應訊疑似，猶不首實”的情況下才刑訊。而且要在“立案同判”的條件下進行。

1．拷囚過度唐代規定囚犯拷訊整個案子的全過程只能拷三次，而且，三次拷打的總數不得超過二百下：“拷囚不得過三度，杖數總不得過二百。”如犯人所犯是屬于處笞杖刑的案子，則拷打不得超過本刑的笞杖數。《唐律疏議•斷獄律》規定：“若過三度”，司法官要受“杖一百”之刑。若“杖數過（二百）”或過笞杖本罪的，司法官要反坐所剩，即以超出之數反拷法官。

2．有瘡病不待差而拷唐代對于有瘡或有病的犯人，法律規定要等瘡病痊愈后才能拷打。《唐律疏議•斷獄律》規定：“即有瘡病，不待差而拷者，亦杖一百；若決杖笞者，笞五十；以故致死者，徒一年半。”

（四）懲治司法官吏不依法執行判決書犯罪。

判決是正確定罪判刑的自然結果，依法執行判決是體現法律作用的最重要的方面。唐代對司法官吏依法執行判決也予以周密的監督。

1．不待復奏報下而輒行決古代為了慎重對待死刑，從北魏開始實行處決前向皇帝進行復奏的制度，以便皇帝在復奏時對死刑判決作最后定奪。隋朝已實行“三復奏”，即向皇帝復奏報告三次無否決才下令行刑的制度。唐代自太宗起,京內還實行“五復奏”的制度，即決前二日一奏，決前一日一奏，當日三奏的制度。同時，執行單位接到處決命令要等三天才行刑，但不能過期。《唐律疏議•斷獄律》規定：“若不待復奏報下而決者，流二千里。”“若限未滿而行刑者，徒一年；即過限，違一日杖一百，二日加一等。”

2．孕婦未產而決在唐代，如有孕婦犯死罪應處決者“聽產后一百日乃行刑。”如有孕婦犯罪應拷訊及應決要笞杖的，也要等產后一百日進行。“若未產而決（死刑）者，待二年；產迄，限（百日）未滿而決者，徒一年。失者，各減二等。”法律又規定：“若未產而拷及決杖笞者，杖一百。”“若產后限未滿而拷決者，于杖九十上減二等。”

3．領徒應役而不役唐代的徒流刑犯人，在刑期內都要令其身受苦役，即使犯人因病請假，病愈后也要補服苦役。掌管囚徒的人一定要照法律規定執行。《唐律疏議•斷獄律》規定：“領徒應役而不役，及徒囚病愈不計日令陪身者，（有責任的司法吏員）過三日笞三十，三日加一等，過杖一百，十日加一等，罪止徒二年。”

（五）懲治越權審斷及違法受理訴訟的犯罪。

在中國封建社會，一般縣衙是受理訴訟的基層審級。縣的上級是州（府），州（府）的上級是中央的刑部及大理寺。在審判權限上，唐代的《獄官令》規定，“杖罪以下，縣決之。徒以上縣斷定后送州復審訖”，徒、流以決杖形式執行的，可就執行，但屬于實處徒、流刑以上的判決，也必須報中央刑部。死刑案件由刑部移大理寺審復，報皇帝批準。大理寺自審的京都徒以上案件要經刑部審核。《唐六典》同時還記載巡復制度說：“凡天下諸州斷罪，應申復者，每年正月于吏部擇使，……仍過中書、門下定訖以聞，乃令分道巡復，刑部錄囚徒所犯，以授使。使牒與州案同，然后復送刑部。”這些嚴格的分權制約制度，也是正確定罪判刑的基本保證之一。

1．斷罪應言上而不言上,應待報而不報古代各級司法官吏審斷案件必須遵守以權限規定的申報與批復制度。《唐律疏議•斷獄律》規定：“凡斷罪應言上而不言上，應待報而不待報，輒自決斷者，各減故失三等”，即分別故意或過失的性質，照所斷刑罰的輕重等級，減三等處罰。

2．受越訴及應合為受而推抑不受唐代為維護審判秩序而規定：“凡諸辭訴，皆從下始。從下至上，令有明文。”不能越方。所謂“越訴”，即是如“應經縣而越向州、府、省之類”。《唐律疏議•斷獄律》規定：“其越訴及官司受者，笞四十。”但是，如當事人對某級判決不服，向原衙門“語匯狀上訴”，原衙門如發給“不理狀”，即發給同意向上級申訴的證明文件，當事人持“不理狀”向上級申訴，這不是越訴，各衙門不可不受理。而對于非越訴的“應合為受”的告訴，“推抑而不受者，笞五十”。

（六）懲治司法官吏監禁囚犯方面的犯罪。

古代法律規定監禁囚犯既不能放任縱容，也不能苛刻虐待。否則，都是犯罪，都要受到懲罰。

1．應禁而不禁囚犯于牢中使用的刑具，在唐代，按《獄官令》規定：“死罪枷、樞，婦人及流以下去構，其杖罪散禁“。獄吏對囚犯應關禁而不關禁，刑事具該用不用，不該用而用，及隨便調換的，都是犯罪。《唐律疏議•斷獄律》規定：“囚應禁而不禁，應枷、鎖、樞而不枷、鎖、樞及脫去者”，獄吏要參照囚犯的罪等給予處罰，如“杖罪笞三十，徒罪以上遞加一等”。如屬于“回易”調換刑具的，按上面的處罰辦法減一等處罰。

2．應請給衣食醫藥而不請給古代也重視對獄中囚犯的必要的養護措施。如唐代按《獄官令》。規定：“囚去家懸遠絕餉者，官給衣糧，家人至日，依數征納。囚有疾病，主司陳牒，請給醫藥救療。”還規定囚犯病重，聽家人入視，及脫去枷、鎖、樞等刑具。《唐律疏議•斷獄律》規定：“囚應請給衣食醫藥而不請給及應聽家人入視而不聽，應脫去枷、鎖、樞而不脫去者，杖六十。以故致死者，徒一年。”

參考文獻

1.《唐律疏議•斷獄律》

2.《唐律疏議•擅興律》

3.皮純協等編《中外監察制度簡史》，中州古籍出版社

4.《唐六典•州刺史•諸縣令》