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第1篇

關鍵詞：法理學 教學 思維轉向 方法革新

中圖分類號：G64 文獻標識碼：A 文章編號：1674-098X（2014）11（c）-0129-02

1 法理學的學科性質與主題變奏

法理學屬于理論法學的范疇，是“以法的現象運動的普遍性規律和最一般的宏觀問題為研究對象的科學，是認識和敘述法的現象辯證發展過程的概念與范疇體系”，[1]是教育部確定的全國高等學校法學專業16門核心課程之一。它在整個法學體系中占有非常特殊的位置，被理解為法學的一般理論、基礎理論和方法論。甚至有人將法理學形容為法律的眼睛，并指出，“只有偉大的法理學才能成就偉大的法律傳統”，其“絕不僅僅是告訴學生一種職業，一種技術，一種解決眼前問題的方法和策略”，并“能在人類社會和個人職業生涯的荊棘叢林之中開啟前行的方向”。[2]如此，法理學的學科使命就在于把握一個時代的文明脈動，凝煉一個時代的生命力要素，拓展一個時代法學研究的場域，引領一個時代法律發展的精神走向。[3]可以說，一個國家法理學的發展水平在相當程度上就代表了這個國家法學的發展水平。

經過幾十年的發展，當代中國的法理學學科有了長足的進步，特別是從21世紀初開始的有關中國法學發展的“理想圖景”的探討，也帶來了法理學學科研究主題的變換。首先，從偏重政治理想到著力于法本身的研究；其次，從理論來源的單一取向到多種淵源的探尋；再次，從單純的國內法研究到全球性視野；最后，從權力關注轉向權利法學。[4]法理學從此走在了一個理性自覺的發展軌道上。

2 法理學教學的思維轉向

法理學學科在法學體系中的重要地位以及法理學主題的變奏，也向我們提出了一個重要命題，那就是如何使得法理學的教學符合其學科性質并適應當代中國法學主題的變奏。對此，法理學教學思維的轉向是首先要關注的。

首先，從注重法律知識的傳授轉向重視法律思維的培養。傳統上，人們往往把法學教育僅理解為是法律知識的傳授。在這里，教授被視為法學學科的真理發現者與傳授者，在課堂上實行單向的講授，注重規范與條文的講解而忽視了規范、條文背后的價值意蘊；注重規范與條文的講解而忽視了規范、條文與法律實踐的接洽；注重規范與條文的講解而忽視了規范、條文對于人的指向。[5]法理學的教學更是如此。法律思維是一個以一定的法律知識為基礎、以相應的法律觀念和法律意識為背景、以法律概念和法律語言為思維分析工具和載體，通過具體運用特定的法律方法和技術，對法律現象進行觀察、認識、理解、分析、綜合、判斷、推理和處理的專門化的認識與思維活動及其過程。[6]透過法律思維的培養，法律知識的接受將變得簡單而易行，法律知識的應用也將變得自覺而適切。單純的法律知識的傳授對學生來講顯然只是“授之以魚”而非“授之以漁”。

其次，從封閉式的教學思維轉向開放式的教學思維。封閉性教學思維意味著僵化、保守與一元的真理觀。在教學中簡單地運用單一的學術與思想資源，在教學的目的與功能預設上追求獲得某種單一而確定的“唯一”的法學“真理”。老師慣于從本本上的教條出發來講授與討論問題，而不愿直面生活的現實及其所展現的問題。在教學的理論思維上基本是政治思維取向，在視野上基本落在現實政治的既定框架之內，并且人為地設置各種教學。[4]這種無交流、無互動、無交鋒、無批判、無反思的教學環境，只能導致學生的自由思想、獨立精神與鮮活個性的喪失。法理學的學科屬性與中國法理學的發展要求法理學的教學思維應走出“畫地為牢”的窘境，從封閉式的教學思維轉向開放式的教學思維。老師應采取多視角、多維度、大縱深的授課思維，通過對法理學各學派的不同理論觀點的述評與比較、對法制現實與法制理論的深沉張力的論析、對中外法制理論與現實的不同徑路的比較與甄別，從而提高學生的發現問題、分析問題和解決問題的能力。[7]開放式的教學思維有利于形成平等、自由、民主的教學氛圍，有利于提高學生勇于批判而不迷信權威的主體意識，從而契合法理學的主題變奏。

最后，從注重理論傳輸轉向重視法律職業培養。法學教育是一國高等教育的組成部分，也是法律職業培養的重要途徑。法學教育以培養法律職業者為目的，其場所是為實現這一特殊目的而做出的制度化設計，其典型就是法學院。所以，從培養過程和方式上看，法學教育具有學術性和實踐性的顯著特點。故而，法理學教育在對法理學知識進行系統而抽象的概念講授和原理教導的同時，還要進行法律實務的模擬訓練，為學生提供處理具體法律事務的技能訓練。[1]從法學教育的目的出發，法理學教育應從注重理論的傳輸轉向法律職業的培養。但是，也要防止另一種情況的出現，即把法學變成一種技能，將法學淪為“匠學”。“如果一個人只是個法律工匠，只知道審判程序之程規和精通實在法的專門規則，那么他的確不能成為第一流的法律工作者。”更夸張地說“只是一個十足的傻漢而已”。[8]所以，法律職業的培養就既包括職業知識的培養，也包括職業思維、職業技術、職業道德的培養。

3 法理學教學的方法革新

由于法理學學科內容的抽象性、思辨性，再加上傳統上對理論法學學科的誤解，法理學往往不能引起法科學生的重視與學習的興趣。如此，法理學的教授者就應基于教學思維的多重轉向，革新教學方法，從而提高法理學的教學成效。

首先，講授法與案例教學法的有機結合。講授法是我國法學教學中常用的一種教學方法。由于法理學是對法律現象的高度抽象與概括，具有體系化與系統化的理論結構。講授法能夠有效地結合法律傳統與法理學教學內容，注重對抽象的概念、原理加以闡釋和分類，直接地傳播知識，有助于學生建立起法學的基本理論框架和系統的理論知識體系。對大學生采用直接導入的講授教學法，對法理學中的基本概念和原理予以揭示，注重教學內容的系統、全面，引導學生掌握法理學的知識體系，也符合他們的接受能力與認知特點。但是，講授法確實也存在僵化、無法體現學生的主體性以及不能有效激發學生的學習積極性的缺點。如此，案例教學法就有了必要。鮮活、直觀的案例有利于將抽象的理論形象化，能大大調動學生的學習興趣與參與的熱情，活躍教學氛圍，提升理論知識的授受實效。但是，法理學的學科性質又使得其在運用案例教學時必須與部門法的案例教學區別開來。老師所選取的案例應能針對法理學學科理論的系統性特點，并照顧法理學的抽象性、基礎性，突出對科學與人文精神的關懷。只有將講授法與案例教學法有機地結合起來，才能充分形成優勢互補，提高法理學的教學實效。

其次，情境教學法與實訓法的有機結合。情境通常被理解為景物、人物、情節、場景和環境，以及由場景、景物所喚起的人的情緒和內心境界。所謂情境式教學法亦可稱之為實踐教學法，或是體驗式教學法。在法理學教學中，就是使學生“身臨其境”，在教學中創設具體的生動的場景，使其自主自動地強化自己的法律職業者的角色，調動其思維，從而引導學生從整體上理解和運用法律思考、解決問題的一種教學方法。在這一過程中，情境加角色使學生從平面、紙面接觸法律轉向立體運用法律，充滿形象感和實用性。意在傳授知識和訓練學生的能力并重，是一種理論性和職業性相結合的教育方法。[9]這種教學法對于學生對抽象、思辨的法理學范疇與原理的理解是非常有助益的。但是，情境教學法所創設的情境畢竟只是模擬，只是在課堂上創設某種情境使學生有身臨其境之感，還不是真正的社會現實與法律實踐。如此，實訓法就成了必要。實訓是以實訓基地為依托，讓學生在一定的時間內以真實的參與者的身份在實訓單位及相關人員的指導下應用法律知識處理相關問題的方法。在法理學教學中，可以使學生到法院、檢察院等機關，以助手的身份參與案件的處理。當然，這需要學校與實訓單位有良好的合作，并保證學生在每個學期都能有足夠的實訓時間。實訓法能有效解決情境教學法中的模擬情境與現實生活的張力，其與情境教學法的結合又能解決實訓法對教學時間的苛刻要求，可謂相得益彰。

最后，診所教學法與討論法的有機結合。診所式法律教育20世紀60年代起源于美國。其特點在于仿效醫學院利用診所實習培養醫生的形式，通過診所教師指導學生參與法律實際應用的過程，培養學生的法律實務能力，促進學生對法律的深入理解，縮小學院知識教育與職業技能的距離，培養學生的法律職業意識觀念。[10]診所式法律教育突出了職業能力的培養，提升了學生學習法學理論的興趣，加深了學生對抽象而思辨的法理學基本范疇與原理的理解。目前，法律援助是最主要的方式與途徑。但是，診所式教學的成本較高，對老師的要求甚高，也因為此，學生的參與度就比較低。如此，討論法就成為必要。討論式教學法指學生以班級或小組形式圍繞某一個問題各抒己見，進行爭論、商討、弄清問題或提高認識的方法。通過討論，能使學生在愉快、興奮中吸取知識，從而加深學生對問題的理解，達到對知識的融會貫通。由于診所式教學法的參與度較低，所援助的案件又具有一定的類型限制，這必然導致其功能發揮的受限。討論式教學就可以讓這些參與法律援助的部分同學、老師將所參與援助的具體案件帶到課堂中來，讓所有同學參與其中，積極地討論、交流，就案件發表自己不同的觀點，進而加深同學對相關法學基本理論的理解與掌握。與此同時，也能解決老師在設置討論主題時材料的貧乏與僵化，如此相得益彰，必能大大提升法理學的教學實效。

對法理學教學方法的變革必須建立在法理學的學科屬性與教學實際的基礎之上，適應時代對法學學科的整體要求，與法學教育的整體發展相協調。無論是講授法、案例教學法、情境教學法、實訓法、診所式教學法還是討論法，它們都有其自身的優勢與短板，只有根據實際情況與其它方法的有機結合才能揚長避短而發揮其最大能效。

參考文獻

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第2篇

現在，法學和法作為一門似乎已經是不言而喻的了。幾乎所有的法理學教科書的開篇之頁都提出“法學是一門以法或及其為對象的科學”（或類似表述），因此，被界定為“法學中的主要學科”（注：參見沈宗靈主編：《法理學》高等出版社1994年版。）的法理學似乎當然應該屬于科學之列。但是，法學和法理學為什么是“科學”？它究竟在何種意義上才是“科學”和“社會科學”呢？對這個問題的回答，不僅有助于法學和法理學自身的發展，而且也有助于我們認真把握法學和法理學的社會功能。本文的目的就在于：通過法律的理論和兩個面向，考察、論述法理學作為“科學”的條件和界限。前一個面向強調法理學作為科學應該具有的社會理論內涵；后一個面向確定法理學作為科學的方法論基礎。沒有一門科學是漫無邊際的，法理學作為一門科學應該具有自己確定或相對確定的范圍。對作為科學的法理學的條件和界限進行審視，就是試圖進一步明確法理學作為一個法學學科的范圍。

引起筆者注意這個問題的原因是：多年以來，法理學的更新與改革都是我國法理學界、乃至整個法學界關注的中心問題之一。（注：如張友漁、張宗厚的“法學理論要有新發展”，《文匯報》，1988年5月5日；喬偉的“關于法學理論研究的反思：論更新與改造法學的若干問題”，《文史哲》，1988年第6期；張志銘的“價值追求與經驗實證：法學理論發展的取向”，《法學》，1988年第12期；甘重斗的“在改革開放中創新法學理論”、張文顯的“改革和發展呼喚著法學更新”、張傳幀的“試論商品與法學基本理論”，《法學》，1988年第5期；徐顯明、齊延平的“走出幼稚-以來法理學的新進展”，《山東大學學報-哲社版》，1998年第4期；童之偉的“論法理學的更新”，《法學研究》，1998年第6期。1995年和1999年分別在昆明和上海召開的法理學年會均以“法理學的回顧、創新、展望”為主題。）其中，法理學界對法理學的理論性與現實性的關系和法學家的文化品位與職業技能的關系兩個相互聯系的問題分歧較大。（注：參見黎國智：“變革和創新我國法理學”；沈國明：“法學研究要關注向市場化過渡的過程”；孫國華、光：“中國法理學發展的宏觀思考”等文，載劉升平、馮治良主編：《走向二十一世紀的法理學》，云南大學出版社1996年版；1992以來，葛洪義、尹伊軍、謝暉、邱本等關于“法學家文化品位”的爭論，參見《法學》1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。）這種分歧表面上看是法理學界對理論與實際的關系以及理論界參與現實的方式存在不同的看法，實際上，有些學者、特別是法律實務部門和部門法學的學者，還多多少少地存在對理論形式的抽象性的懷疑。人們期待我國法理學能夠對部門法學、法制實踐發揮積極的促進作用，因而，比較集中的批評意見也就是指責法理學已經嚴重脫離實際。在許多人看來，法理學的進步應該體現在理論對現實的指導性上。由此，法學界有些人士，甚至不少是法理學學者都在呼吁法理學要“理論結合實際”，將法理學發展、進步的希望寄托在研究具體問題、特別是與社會主義法制實踐緊密結合的具體的現實問題上。言內之意，法理學的研究重心應該由“抽象”轉為“具體”，不能再繼續這樣“抽象”下去。本文對法理學已經脫離實際的結論并無異議，也反對理論上的嬌柔做作、無病、故弄玄虛，但是不贊成有些學者指出的解決這個問題的思路。我有一個粗淺的認識：法理學所面臨的問題本質上不是法理學所獨有的，而是我國所有法學學科的共同問題。這個問題的關節點，也不是法理學乃至法學的實踐性不強，而是這些學科的理論性不充分，以至于沒有能力應對現實。理論不充分的極端的表現，在法學各學科上就體現為有的人對基礎理論毫無來由的輕視、敵視、無知，缺乏自己解決本學科范圍內法理學問題的自覺意識；在作為一個學科的法理學領域內，則體現在不少法理學者對自身的理論結合實際的能力缺乏信心。而這兩種情況都源于缺乏對法理學學科范圍自覺的批判-知識范圍的確定。所以，法理學面臨的最嚴重的問題似乎還不完全是現實性不足（這當然也是一個重要問題），而是由于理論的不充分所導致的法理學、甚至整個法學在中國都在向“對策學”方向的發展，以及對法學所抱的實用主義的非科學的態度。

鑒于此，筆者感到，如果能夠對法律的理論與方法進行總體角度上的檢視，探討、說明法理學（不是作為一個學科的法理學，而是作為全部法學的基礎的法理學）的“科學性”之成立條件、內容及其界限，或許能夠為法理學理論與法治建設實際的結合提供一些有益的探索。

二、法律理論的普遍性

法理學作為一門科學的第一個條件就是它的理論性，即法理學必須是說理的，有理論根據的，符合理論思維的基本規范。所有的具有科學性質的法學學科都是以理論為基礎的。法律理論的普遍性在此就是指所有的法學知識領域都離不開理論思維。同時，由于理論思維面對的問題也是普遍的，所以，理論本身具有的普遍（連續）性。在這個意義上，對學術研究而言，只有理論思維能力的強弱之分，而沒有是否需要理論思維之別；而理論思維能力的強弱，則取決于它對理論的普遍性的洞察、自覺與把握，以及將一般的社會理論轉化為法律理論的能力。

法律理論的普遍性的第一層含義是指：理論是各個法學學科的精神基礎。法律理論不是神秘的東西，而是法律和法學工作者的日常精神活動的結果，更是法理學的直接的研究成果。本來，作為一個法律和法學工作者，無論專業領域存在多大的區別，我們每個人每天（至少在正常的工作日）都需要思考各種各樣、或具體或抽象的法律問題。例如，律師會考慮如何根據法律規定，更有效地維護他的當事人的利益；法官則會考慮律師所提出的訴訟請求和理由是否成立；法學教師要設法把有關法律的知識組織成為一套能夠讓學生掌握的符合邏輯的口語系統；法學研究者更需要思考法律的原理。思考一般是由具體問題開始，逐漸轉為抽象。當這種思考達到了一定的規范標準，上升到一定的抽象層次和系統性，則成為理論。所以，我以為理論本來不應該是神秘的，而是相當日常化的活動的結果。作為一門科學的法理學，與其他法律法學領域相比，首要區別就在于思維形式上：法理學的思考形式主要是“關于法律的理論”；而其他法學學科和法律實踐者則主要是“根據法律的思考”，理性的思考者都需要把自己的思考轉化為理論自覺。更準確地說，法律理論是每一個成熟的法學學科必不可少的精神支撐。

那么，為什么法律理論后來被劃入一個單獨的知識領域并在我國法學界常常成為批評的對象？這可能是經過理論的長期積累引起的社會分工的結果。人文社會科學的主要工作就是對“本文的意義”進行詮釋，法學作為社會科學之一，顯然也離不開對法律和法律思想的詮釋。在知識與思想的歷史演進的過程中，人們對法律的思考最初肯定不是一個專業化的階層的特權，因為早期的經典性的法律思想幾乎都是百科全書式的思想家的產品。后來，經過不斷詮釋和思想積累，才發展出分門別類的自然科學和社會科學，發展出、經濟、社會、法律理論體系，發展出法理學、刑法學、憲法學、民法學等法學各學科的分類。說明這樣一個本是常識的東西，是想指出：學科劃分固然體現了人類思維能力的進步，但是，強制性的社會分工又將本是同根生的東西轉化為看上去似乎不相干的東西。每個學科都在自己的領域內獨立發展。這種情況下，過于強調分工的話，其結果必然是加劇了學科的分化和彼此之間的隔膜，進而忽視了本學科賴以存在的思想理論基礎。本來，“關于法律的理論”與“根據法律的思考”之間是互補的關系，現在似乎“根據法律的思考”才有“合法性”，“關于法律的理論”則成為多余的、奢侈的、休閑性的。作為知識發展的結果的學科劃分，現在在一定意義上已經成為制約學術進步的障礙。所以，作為學術進步標志的學科劃分盡管不無其合理成分，但客觀上非常容易給人一種誤導：法理學或者其他理論法學是以理論研究為中心的，而其他法學學科、特別是部門法學，理論性至少不很重要，“應用法學”的稱謂即是明證。現在看來，這種觀點即使不是錯誤的，也是似是而非的，因為缺乏理論內涵的東西，是不可能在“科學”層面上存在的。相信部門法學者也同意這個意見。然而，更普遍的情況是，有的學者往往認為，部門法學的理論問題應該由法理學來解決，而法理學如果缺乏解決這些問題的能力，就是不成熟或者不夠成熟，就是“幼稚”和“落后”。

把分工轉化為學科的片面性是我們這個一個重要的文化特征。比較而言，法學界中的前輩多注重知識的綜合性（我的一位同事曾告訴我，他在武漢大學讀博士時，他的導師、著名法學家韓德培先生就再三告戒他們注意研究法理學，提高自己的理論素養），而年輕學者則越來越受到學科界限的限制。具體一些地說：法理學作為一門專門的研究理論的學科，自然應該以思想的整理和探索為己任。這本來無可非議。但是，在這個被韋伯稱為“形式合理性”的社會，知識不再僅僅屬于、甚至主要不屬于精神進步的范疇，思想與知識分離，知識日益成為追求物質需要的現實的工具。法律思想與法律也在分離，法律更多地成為一種技能，法律思想則成為一種奢侈品。當然，從理論研究者的角度，理論自身的矯情，也到法理學的現實性。1995年牛津大學出版社出版了一部名為《詮釋與過度詮釋》的書，本書的幾位作者，意大利的艾柯、美國的羅蒂、卡勒等人，圍繞“本文意義”的界限的轟動性討論，也說明了這個問題。但是，導致忽視理論的更致命的原因則是社會分工與學科分化：從法律實務者的角度看，法理學似乎沒有什么實際的功用。李達先生幾十年前就說過：“法理學的研究，在中國這樣不發達，據我看來，主要是由于法學家們不予重視，好象認為是一個冷門。教者不感興趣，學生也勉強聽講。因為應、做法官或律師，都不需要法理學。”（注：李達：《法理學大綱》法律出版社1983年版，第12頁。）現在看來，這種忽視理論的現象是相當短視和危險的。其危險性就在于：法律可能因此被主觀隨意地視為一種統治的（對有權力者而言）、謀生的（對法律工作者而言）工具：“關于法律的思考”被“根據法律的思考”所取代。這個時候，法學就已喪失了作為科學的基本特征和最低限度的思想性。

法律理論的普遍性的第二層含義則是它的歷史性，即理論具有普遍的歷史連續性。“關于法律的思考”必然是從更為廣泛的社會歷史角度和更為整體性的思想理論層面把握法律現象。從社會歷史角度解釋法律現象不僅是歷史唯物主義法律觀的思想特征，而且也是大多數社會理論的特點。需要討論的一個前提性問題是：法學和法理學有沒有普遍性，即歷史上的、外國的法律理論與“我們的”法律理論是什么關系？我的粗淺認識是：現實中的法律確實有國界之分，法學卻應該是跨國的，超越歷史界限的。盡管實際上法學總要受到本國特定歷史文化法律條件的限制，但是，任何一個“真正的問題”都應該是具有一般的普遍的真理性。舉一個人們在邏輯思維中經常提到的、帶有些詭辯色彩的例子：“法學具有民族性，不同民族的法律思想只屬于該民族”。這句話的內容即使是真理性的，作為一個真實（假定）的判斷，仍然是具有普遍性和現實意義的。因為它可以成為不同膚色的法學家進一步思考的基礎，其中不乏對各民族法學思維的現實的針對性。因此，也就不難理解，法學的理論性問題或法理學的問題，通常大多數情況下都是似曾相似的，也就是在我們之前，早已有人在思考。例如所謂罪刑法定、無罪推定、法律面前人人平等、產品責任、合同責任、法的本質、法的作用、權利本位等等。只要我們是尊重人類法律文化遺產的，只要我們樂意遵循學術研究的基本規范，就始終需要借鑒他人和前人的研究成果。

現在，有的學者對法律學術出版界和法學期刊大量介紹其他國家法律思想、中國古代法律思想以及其他學科的思想理論是非常不滿意的，對學術著作中大量引用他人成果也不以為然。或者認為這是“從書本到書本”的教條主義、拿來主義、“食洋、食古不化”的表現，或者認為，他山之玉，最多具有借鑒意義。這種觀點，我以為似乎也可以商榷。作為學術研究，法理學的特點之一就在于吸收他人理論成果，接過前人的接力棒，向前面的目標繼續奔跑。即使是面對新的法律制度，也非常需要借鑒他人的思想成果加以梳理。而如果不論前人有無相關研究成果，或者只相信自己的直接經驗，或者海闊天空地杜撰一番，在學術角度上，似完全不可取。

法理學成果是具有歷史連續性的。他們不是一個個彼此分離的、需要時可以相互轉借的東西。每一種思想領域的重大成果，都有它的歷史淵源，都是以往思想成果的發展，并且仍然可能繼續開創新的歷史。所以，思想是成體系的、淵遠流長的。這種思想的整體性是不容忽視的。也就是說，任何一個真正的法理學的問題，作為一個問題，并不總是直接來源于實踐經驗，來源于法律實踐中的具體現象問題。經典的問題或更經常出現的問題，往往是思想家憑借他敏銳的洞察力揭示出來的。例如著名的韋伯問題（注：韋伯認為形式合理性（包括形式合理性的法律）是西方特有的文化特征，是資本主義產生于歐洲的深層原因。但是，形式合理性的發展帶來的卻是嚴重的實質的不合理。）、斯密問題。（注：亞當。斯密的經濟學理論中的人是具有嚴重利己主義傾向的，而倫理學中的人又是具有利他精神的。從而提出了一個資本主義社會中的人的雙重人格問題。）后來者不過是借助前人的概念工具和問題意識把自己時代的問題再現出來。這個時候，理論研究必然從抽象問題開始。所以，法理學研究需要立足于每一個思想體系的整體性及其研究問題的思路，需要服從整個理論體系的整體思路，或者是對這個整體思路的有根據的改進。因此，法律思想的多元性雖然是不可避免的，但是這種多元性必須是有根據的。而且，“關于法律的理論”中，“根據”往往是在法律之外。那種或者認為能夠撇開理論的歷史源流，或者認為僅僅根據現實法律規則，就可以隨便提出一些觀點，甚至可以給整個法學建立起一種具有統一的理論指導功能的法理學理論的樂觀傾向，根本上是沒根據的。

三、法律方法的“科學”性

這里所說的法律方法，是指對法律進行系統的理論思考的方法。（注：德國、日本等國家和我國香港、地區法學界一般所說的“法學方法”，通常是指法律職業者在職業行為中思考、處理案件的方法。本文所說的法律方法與其略有區別。）法律方法的科學性是法理學作為一門科學存在和發展的第二個條件。它著重在三個層面上解決兩個問題。三個層面是：1，法理學作為一個社會科學門類所決定的法律方法與自然科學方法的區別。這個層面體現了社會科學方法的共性；2，法理學作為社會科學的門類之一，與其他社會科學方法的區別。這個層面體現的是法律方法的特性；3，法理學的思維視界所決定的“關于法律的思考”與“根據法律的思考”之間的區別。兩個問題是：第一，作為法理學研究對象的法律現象的客觀性問題；第二，法理學研究方法與價值判斷的關系問題。

首先，堅持法律方法的科學性，必須在社會科學方法與自然科學方法做出明確的區分。社會科學與自然科學之間方法上的區別是一個重大的理論問題。社會科學的原始含義是指觀察、社會的知識體系。而把社會作為一個涉及政治、經濟、法律、宗教、道德、家庭、教育、思想、科學、文學、等等因素在內的整體加以考察，則是社會學和社會理論的主要特征，或者說是社會學觀察人文社會問題的角度和概念格局。（注：參見黃瑞祺：《批判社會學》三民書局（臺灣）1996年版，第1頁。）所以，社會科學的方法之所以作為問題，與社會學的興起和發展有直接的關系。19世紀初，法國家孔德同時創立了實證主義哲學和社會學，他的基本思路就是強調人文社會研究的“科學”取向。所以，他的社會學又被稱為實證社會學或科學社會學。“科學”一詞的含義可以從孔德最初給社會學所取的“社會物理學”這一名稱可以看出：他希望社會學能夠象物理學一樣，發現社會秩序和社會進步的規律。這樣一來，他就給后人留下一個問題：社會現象是否象自然現象一樣，具有一個客觀的、普遍因果聯系的規律？如果存在一個類似于自然現象的規律，人與這種規律的關系是什么？從方法論的角度看，學者研究人文社會現象是否可能象自然科學那樣，站在純粹客觀的立場上，從社會之外觀察社會？后來的具有現代性意識的社會理論家，包括斯賓塞、馬克思、涂爾干、韋伯、帕森斯、哈貝馬斯等等理論巨匠，都是直接或間接地由這個問題開始建筑他們的知識化的、理性化的理論大廈；而所有后來的反現代的、包括后現代的思想理論家則是從否認、解構社會的秩序性、規律性開始的，也就是說，采取所謂非理性的立場，如尼采、德里達、福科等。因此，社會現象的秩序性、規律性，以及由此產生的社會研究的客觀性、價值中立性，一直是一個有爭議的問題。但總體上看，即使是現代派學者，也幾乎都認為社會現象的秩序性、規律性不同于自然現象。如19世紀德國思想家狄爾泰等人開創的精神科學，就試圖指出自然科學的研究對象是沒有意識的，不能從事有意義的行為；而社會科學的研究對象則是有意識的行動者。社會科學研究是“理解”性的活動；自然科學則是“說明”性的。韋伯也認為必須從行動者的立場來掌握行動的意義。行動者的行動都具有明確的目標。根據自己的目標，行動者從自己的知識范圍出發擬訂計劃采取行動。所以，人的行動是理性的、可以把握的。這樣一來，韋伯就將自然科學的方法與他的社會科學方法加以區別。（注：參見韋伯著，韓水法、莫茜譯：《社會科學方法論》中央編譯出版社1999年版，第1頁以下。）可見，社會科學研究需要一種方法論上的自覺，即自覺地與自然科學劃分界限。法律方法也是如此，需要對法學研究對象的客觀性予以考察、界定。不能簡單地套用自然科學的客觀性。一方面，法理學作為一門科學，其對象似乎必然包含一定的客觀內容；另一方面，它作為一門社會科學，其對象的客觀性又不同于自然現象之間的關系。離開了前者，法理學就會成為玄學而非科學；離開了后者，它又會陷入“決定論”的泥潭。

其次，堅持法律方法的科學性，還必須在法學與其他社會科學方法之間劃出一條界限。法學研究者在強調法學研究對象的客觀性的時候，還需要注意法學研究對象的客觀性與其他社會科學學科研究對象的客觀性的區別，防止陷入客觀性的陷阱。否則，就會導致方法論上的對價值判斷的絕對否定。韋伯在界定社會科學方法時曾提出了一個具有廣泛影響的社會科學與價值判斷的關系問題。他認為，盡管社會科學研究是很難完全排除價值因素的影響的，但是，作為科學，方法上能否保持中立，直接影響到研究結果的科學性。在他看來，社會科學研究者在選擇所要研究的問題時，不可避免地要受到主觀價值偏好的影響；而一旦進入研究過程，研究者則必須保持中立。他自己實際上也是本著這個原則開展研究的。例如，他設計了一系列分析社會行動的方法論上的“中性”概念-理想類型，試圖使自己的社會科學研究保持客觀中立。韋伯所確立的這個方法論上的客觀性原則現在仍然具有廣泛影響。“將價值判斷從經驗科學中剔除出去，劃清科學認識與價值判斷的界限。這個首先由韋伯提出的社會科學的客觀性原則，今天在社會科學領域內依然是廣為接受的科學標準。”（注：同前，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第19頁。）如果韋伯的這個結論是成立的，那么，法學作為社會科學的門類之一，顯然也面臨韋伯所提出的相同問題。但是，值得注意的是：韋伯的社會科學方法論原則在社會科學界是有爭議的，而它在法學領域的應用其結論也具有一定的片面性。為了將形式合理性貫徹到底，韋伯曾大膽判斷：“現代的法官是自動售貨機，投進去的是訴狀和訴訟費，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由”；（注：轉引自科瑟著，石人譯：《社會學思想名家》中國社會科學出版社1990年版，第253頁。）他還提出，由于英國實行判例法制度，缺乏能夠體現理性精神的成文法典，所以，其法律制度的合理性程度低于民法法系國家的法律制度。（注：韋伯著，林榮遠譯：《經濟與社會》（下）商務出版社1998年版，第120頁。）現在看來，他的這些判斷和觀點顯然過于僵硬，并不完全符合當代法律發展的實際情況。而且在社會科學界，韋伯的觀點今天面臨的問題與爭議也不少，如果把社會科學的科學性建立在它的客觀性基礎上，很難將具體的個人行動的動機這個純粹的私人經驗范圍內的問題納入中立的理想類型中。（注：參見同前引[9]，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第22頁以下。）韋伯的思想方式一旦進入高度實踐的領域，還必然會帶來更多的無法解決的難題。畢竟，法學這個實踐性很強的學科不同于許多純學術的社會科學研究，不可能僅僅是描述性的。法學研究的結論必須具有建設性，必須有助于解決實際的法律問題，必須促使問題沿著一定“應有的”方向解決，而不可能囿于“實有”范圍。

韋伯的例子實際上卻可以從相反的方面促進我們思考。在法制發達國家，法官一般都對創造性地理解抱有濃厚的興趣，特別是英美法系國家，這種情況還相當普遍。（注：參見林達：《我也有一個夢想》、《總統是靠不住的》、《深處的憂慮》等“近距離看美國”系列叢書，三聯書店版：劉星：《法律是什么？》政法大學出版社1998年版。）他們一般都把法律規則、原則、公共政策作為一個完整的整體加以考慮，從而使自己的法律決定不僅符合法理，而且符合情理；而在法制并不發達的我國，法官和其他法律職業者則更愿意機械地看待法律，“死摳”法律條文。例如在1999年10月中央電視臺一次“今日說法”節目中，講述了這樣一個故事。一位老婦人，由于丈夫過早去世而改嫁到鄰村。丈夫村里為了使這家人不至于絕后（丈夫這一支系已無直系血親），決定全村人撫養這兩口留下的孩子，不許老人帶走。此后，老人雖然近在咫尺，一直沒有再見過兒子。節目報道前不久，50多歲的兒子被車子撞死，獲得一筆補償費。老人聽說后，以唯一的親屬身份（其子無后代）要求申領。兒子村里人認為，老人改嫁后再沒有見過、更沒有照顧過孩子，孩子死后，她也沒去看過一次，不應該領取該筆補償費。在演播室，請來的法官（好象是一位院長）認為，該筆補償費屬于精神補償，精神補償只能給付近親屬；母親作為該死者的唯一的親屬，依法應該獨自獲得該筆補償。因此，如果以判決方式結案，就應該判決該筆補償費歸老婦人所有。法官認為，這種情況下，最好老婦人能夠自覺拿出一筆錢給村里。后來，此案果然以調解方式了結，母親將補償費的一小部分給付村里。顯然這個調解結果與法官矛盾的心理狀態有關，而法官無法在法律范圍內解決這個，只好求助于當事人的妥協。在我國，法官陷入法理與情理的沖突時，一般總是對堅持依法處理案件缺乏信心，被規則的含義所限，不敢依據法律的原則辦案。類似情況，還有人身傷害類案件中的精神賠償問題等。中國法官和法律職業者對待法律的態度盡管不一定是“”的自覺意識的產物，但絕對與他們僵硬地看待法律有關，與他們在處理案件的過程中缺乏通過有效的法律實現價值關懷有關。我國法官與法制發達國家法官之間辦案方式的比較，是否能夠恰好說明不折不扣地依據規則辦事，并不一定符合法制的要求？

第三，堅持法律方法的科學性，也要注意法方法與其他法學學科方法的區別。前面曾提到：法律思維可以分為“關于法律的思考”和“根據法律的思考”兩種方式。前者強調從多維視野出發，特別是從法律與的關系出發，運用各個科學門類的知識體系，綜合地、全方位地考察法律現象；后者強調法律思維必須從現行法律及其實際運行狀態出發，運用邏輯的、經驗的方法，解釋法律的存在形式和。應該承認，根據法律進行思考是法學作為一門獨立的學科體系的基本前提，它標志著法學形成了自己獨立的領域和獨特的思想形式。總體上看，這種思考方式的產生與科學的進步是分不開的。例如19世紀實證主義法學的出現，就反映了自然科學方法對法學的科學化走向的。因為分析實證主義法學的方法論基礎正是實證主義，其特點表現為對法律及其體系的邏輯自足特征的強調，以堅決排斥法學研究中的價值判斷。持這種觀點的學者一般認為，法學研究的任務主要是借助邏輯的手段對法律的概念、原則、規則進行梳理，而不是判斷法律“好”與“不好”。后者不是法學的任務。顯然，這個法學學派的學術傾向與孔德最初創立的實證主義哲學是基本一致的。盡管這個學派受到了許多批評和指責，但是由它起來的“根據法律的思考”的法學研究和思想方法，在幾乎所有的成文法國家，都占據了重要地位。

根據法律的思考確有其合理的因素和積極的意義，尤其是對致力于加強法治建設的國家來說，意義就更為重大。而且，這種法律思維形式也是所有法學學科的共同方法。但是，從科學的角度看，“根據法律的思考”也有明顯的局限性，即馬克思所說的：法律的問題不能從其自身得到解決。因此，“關于法律的思考”與“根據法律的思考”需要相互結合。在法學史上，兩者的結合基本上是在法理學領域進行的，其方式通常表現為兩種情況：一種是對法律的根本性質問題進行“形而上”的思考，從而使“根據法律的思考”能夠建立在一個堅實的基礎上。從研究對象角度看，法理學的研究對象是法或法律以及根據法律形成的并受法律調節的社會關系。因此，法律問題與道德問題一樣，都是現實的社會實踐問題。所以，康德才把法律和道德作為實踐理性進行考察。從這個意義上說，以法律為對象的法學總體上必然是個實踐性很強的學術門類，需要對價值理性表現出足夠的關懷。由于法學的研究一般圍繞現實的法律規定進行，所以，法學的人文關懷也就主要依靠法學的理論研究建立。法學研究對象的這個特點直接決定了法理學研究方法中的一個基本傾向：法理學研究不可能保持“價值中立”，或者說無法做到“價值無涉”。即使應用法學和法律職業者必然更多地基于法律思考問題，而法理學作為法學理論學科之一，與其他法學門類之間，方法上的獨特之處正在于它能夠在現實與理想之間保持了一種張力，給人類的終極關懷留有余地。因此，人類法學史上，對法律的形而上的思考始終具有重要地位；一種是來自社會理論領域的思考。事實上，對分析實證主義法學最嚴厲的批評之一正是來自中國法理學界熟悉的埃利希、盧埃林、弗蘭克、龐德等著名學者創立的法學研究的社會學方法。在這些對西方司法實踐具有豐富經驗的人看來，法律并不是紙上的東西，而是社會實踐中的實際經驗，所以，法律的生命不是邏輯而是經驗。他們的觀點顯然更多地受到各種19世紀末以來的社會學思潮的影響，強調各種社會關系、各個社會因素對法律的制約。可見，“關于法律的思考”這樣一個思路必然要綜合社會學、哲學、學等各領域的知識分析法律問題，這也就是近代以來實用主義哲學、存在主義哲學、心理學、精神分析、經濟分析、語言哲學、解釋學等等學科知識先后進入法理學研究領域的原因。

總之，法理學式的對問題的思考（或本體論追問（注：參見舒國瀅：“法理學學科的緣起和在當代所面臨的問題”，載《法學》，1998年第10期，第10-13頁。）），不應該、也不可能局限于“根據法律”的范圍內，而主要是“關于法律的思考”；而純粹應用性的法律研究和法律實踐，從研究者和實踐者的角度看，自然不可避免地要以法律為根據，但實際上也不可能完全局限于法律。所以，理論法學與應用法學之間的界限，不能完全、簡單地理解為學科的界限。它們的區別僅在于方法上的不同，它們是法學中的理論研究和應用研究之間的關系。因此，法學是作為一個整體與同樣作為整體的社會科學發生聯系的。它們之間的界限在于：法學研究的目的必須是研究、說明、解釋法律現象，從而有助于具體法律問題和法律糾紛的解決；而社會科學則在于給社會一個整體的認識。由于法律現象是一種社會現象，所以，其他社會科學門類的知識也就通過法理學的中介滲入法學領域。而能否自覺利用其他社會科學知識，也就成為法學能否提高自身把握作為一種社會現象的法律現象的能力的標志。

四、法理學作為“科學”的界限

根據對法律的理論與方法兩個方面的“科學”性質的分析，筆者拙見：法理學并不屬于自然科學意義上的科學，也不能簡單地套用一般社會科學的方法論原則，而且還不能沿襲其他法學學科的方法，它是法學學科中“科學”色彩最不充分的學科。它的存在根據在于法學需要與各個其他社會科學學科的思想或知識進行交流、對話。這也可以稱為法理學作為一個法學門類的“合法性”根據。因此，法理學的更新和變革，應該始終圍繞法理學的這一學科特點進行，而不是片面地強調其與法學其他學科的一致，或者忽視它與其他社會科學學科的區別。法理學對法學、法律實踐、社會科學和社會實踐的功能，都需要在這個意義上加以把握。因此，法理學的科學性和獨立性是相互聯系的。概括地說，一種學說和理論是否屬于科學意義上的法理學理論，至少可以依據下列標準加以判斷：

首先，是否由一個法律領域的“真問題”作為理論研究的統率性的邏輯前提。理論研究都是由“問題”開始的。所謂只有真問題，才有真答案。法理學不可能只有一種研究思路，但是任何屬于法理學性質的學術研究，都應該由一個法律理論上的真問題作為研究的前提。問題的真假取決于4個方面：第一，它是否屬于一個法律問題。如果不屬于法律問題，顯然無須法理學討論；第二，它是否屬于一個法律上的理論問題。不是所有的法律問題都要由法理學去思考、解決，法理學不是一個百科全書式的知識系統；只有具有理論探討需要的問題，才能夠引起法理學式思考。例如，甲殺了乙，甲是否構成犯罪，應該處以何種刑罰；根據法律規定，國家立法機構都有哪些，各有什么樣的權力等。這些固然需要分析、研究、思考與判斷，但是，這不是法理學問題，屬于法律的具體應用問題和法律的具體規定。這些問題的對象都具有確定的內容。而法理學問題的對象一般則是不確定的。所謂思想本質上是否定的、批判性的，說的就是這個道理；第三，提出的問題是否屬于一個法律上需要并值得探討的理論問題。所謂問題的問題性正在于繼續研究的必要性上。法理學領域的真問題也一定是有必要進一步深入探討的法律理論問題。例如，單純地介紹哈特的法律思想，就屬于法律史研究而非法理學；同理，重復別人已經提出的觀點，也不是法理學問題；第四，法理學問題應該是有助于法理學進步和發展的法律理論問題。哪些問題是需要進一步深入探討的，哪些問題則已經解決，這取決于研究者對問題的把握能力。研究者對問題的把握，離不開法律理論的積累。古往今來，法律理論紛繁復雜、多種多樣，但是，任何類型法理學理論都有一個屬于自己的問題意識和問題領域。只有沿著前人已經提出的相應的問題思路，才可能避免重復勞動，才可能有助于學術的進步。依據上述原則，筆者以為法理學教科書中有關法律制定和實施部分的大量內容，由于其內容是確定的，所以，并不是法理學需要研究的理論問題；同樣原因，法律發展部分純粹描述性的部分也不是法理學的內容。

其次，是否能夠清楚地標示出該法理學思想所屬的哲學和社會科學理論的脈絡。每一個法理學流派都是以一定的哲學、經濟學或社會學理論為基礎的。我們所習慣的前蘇聯版的“關于國家與法的理論”正是依托經過前蘇聯學者解釋過的歷史唯物主義社會理論建構的。自然法學派、分析法學派、歷史法學派、社會學法學、存在主義法學、批判法學、經濟分析法學以及奧斯丁法理學、哈特法理學、富勒法理學、德沃金法理學、波斯納法理學等等，毫無例外地都是以一定的哲學和社會科學理論為基礎的。因此，當我們試圖建立或陳述一種法理學理論時，同樣應該明確該法理學理論所屬的哲學與社會理論脈系，或者建立自己獨立的理論框架。法理學理論不可能離開一定的哲學和社會理論結構而存在，相反，它必須借助這些理論闡明自身的內容。所以，能夠真正產生現實影響的法理學理論成果都有自己的獨立的理論淵源。忽視這一點，就會破壞理論的科學性和完整性。例如，本來我們可能需要對蘇聯版的法理學模式進行徹底的反思，然而，由于種種原因，我們忽視了或者沒有重視對該理論的思想脈絡的把握，只是借用其他法理學理論對其中的個別問題重新加以解釋。其結果是：不僅原有的問題沒有解決（畢竟原有的問題產生于一個完整的體系），而且還增加了許多新的問題-不同理論體系之間的沖突。具體一些地說，例如，現在大部分法理學教科書都已經將“法律的價值”、“法律文化”作為重要內容，但是，由于法律的價值和法律文化實際上是觀察、解決法律問題的一種相當獨立的視角和思路，與原有的法理學教科書思路完全不同。所以，不對以前的體系進行根本的調整，法律價值和法律文化放在現行法理學教科書的任何位置都顯得是多余的、矛盾的。由于我們沒有能夠自覺地以一定的理論結構為思想前提探討法律問題，所以，我們所提出的各項見解，或者只是對原有理論的修修補補；或者只是無關根本的批判。

第3篇

[關鍵詞]法倫理學 法律 道德

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一、 法倫理學的形態和學科屬性

法倫理學是從法學與倫理學的結合點上發展起來的一門邊緣交叉學科，是法學與倫理學兩大學科相互滲透、融合的產物。它作為一門獨立學科的存在，經歷了一個由混沌到缺失再到分立的歷史過程。

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近代以前，法倫理學沒有獨立的存在形態。它與整個法學一起，被包容在哲學倫理學這一大的門類之內。由于古希臘、羅馬的法律制度較為發達，尤其是古羅馬法律制度滲透到了社會生活的方方面面，成為基本的社會結構，從而成為人們感知的對象和思想者反思的對象。最早、最系統地對法律作出反思的是當時最為發達的哲學倫理學。在最早的倫理學著作中，我們就可找到一些法學里所謂的最具挑戰性的、永恒的主題，如法與利益、正義的問題，人治與法治、守法的道德基礎和基礎，道德的法律強制等問題，對于這些問題，蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德給后人留下了豐富而又深刻的道德思考，這些思考不只是倫理學的財富，也深刻了西方法哲學的發展。

中世紀盡管黑暗，但中世紀的思想家門并未停止對法律的道德思考，我們在托馬斯·阿奎那的著作中就能讀到有關論述。而到了中世紀后期，隨著商品的重新發展，羅馬法的復興，對法律的道德思考巳不只是思想家的內心激動，而是通過注釋法學派、評論法學派、人文法學派的幾個階段的發展，從到實踐推動了整個社會的巨大變革。可以說，從人類最初對法律這一社會現象進行思考到近代的康德、黑格爾的法哲學，尋求法律的正義都是哲學倫理學的一個最主要的任務，從這個意義上說，對法律的道德思考隨著人類社會的發展，一直就沒停止過。

19世紀中葉以后，現實社會對法律的確定性提出了更高的要求，實證主義哲學的出現也給法律的思考提供了新的視角。而這些隨著職業法學家的出現，開始了摒棄對法律的道德思考。由于專業的原因，他們開始從道德的視角轉到法學的視角，從關注法律與社會的外在方面轉到關注法律的內在構成，為了保證對法的客觀科學的分析，他們排斥了價值因素。按赫費的說法，這段時期"在法和國家科學中盛行的是歷史主義和實證主義，而這兩者對道德觀持不信任態度，在有些地方甚至明確地拒絕道德觀。隨著哲學與法的國家科學的分離，也出現了法和國家科學與倫理學的分離，從而使法和國家倫理學也消失了。"（赫費：《政治的正義性》，龐學詮等譯，上海譯文出版社1998年版，第3頁）

另一方面，那些曾經包容萬物的哲學家們由于把法理論的任務推給了法學家，自己也如釋重負，注意的興趣轉移到詮釋學、現象學和科學哲學等領域，最多是因為研究的需要和興趣稍微注意一下法的研究，如此說來，法學家們故意地在研究法律時抑制住自己的道德沖動，而哲學家們則把道德的沖動指向了除法以外的領域，法律與倫理的關聯思考無可置疑地被淡化和遺忘了，這一切，在從奧斯丁開始的學者們那里，如薩維尼、凱爾森、哈特等，都明顯地表現了這一點。這是一個對法律的道德思考相對匱乏的階段。但這一階段卻為法倫理學的獨立存在創造了前提條件，因為沒有分立的法學學科，就不可能出現法學與倫理學的交叉滲透，只有它們彼此獨立才能彼此交融。

近入二十世紀，西方進入帝國主義階段，社會利益結構重新組合，社會立法大量出現，一種謀求客觀描述的社會運行狀況的法學產生，即法社會學，但這種要求價值中立的學科同樣排斥追求"應該"的法律，并不能提供對法律的道德批判武器。事實上，直到二戰后人類在遭受了由自己帶來的巨大災難后，尤其是在這種災難往往又是在法律的幌子下發生的時候，法律與道德的關系才又引起人們的關注。1971年羅氏將其20多年的思考整理成《正義論》一書出版，基于倫理、法律、、制度、社會的綜合，他創立了一種權利倫體系。

《正義論》應該說就是一部法倫理學的著作，而且因其采用了的論證，如決策和博弈，使得關于法律正義的討論達到了一定的深度，從而開辟了法倫理學的新天地。羅爾斯《正義論》的出版，使得對法律正義的倫理學討論重新活躍起來。可以說，這一階段的法倫理學研究獲得了豐碩的成果，無論是法學家、倫理學家或學家甚至經濟學家，如德沃金、富勒、波斯納、哈貝馬斯、布坎南等，都就相關主題出版和發表了大量著作和文章。可見，自二戰以來，法倫理學的在西方巳經具備了蓬勃發展的獨立姿態。

那么，作為獨立的法倫理學到底是屬于法學還是倫理學？法學學者一般把法倫理學歸入理論法學。而倫理學學者則把法倫理學作為倫理學的一門分支學科。認為應用倫理學是解決問題的學問。這些問題是社會發展進程中新涌現的，前所未有的，或者說歷史上巳存在的事物現在具有了新的性質和內涵，所以在社會的某個領域里有什么道德難題，就有這個領域的應用倫理學，醫學倫理、經濟倫理、政治倫理等等就是試圖對各自領域中涌現出的緊迫的倫理道德問題尋找答案而興盛起來的學科，法倫理學當然就是解決法律領域中的道德難題的學問。其實，無論把法倫理學歸屬于法，還是歸屬于倫理學，都是合理的。因為它在本質上就是一門橫跨法學和倫理學兩大領域的交叉學科，并以法學和倫理學為其共同的學術淵源。

法倫理學固有的邊緣交叉學科屬性使其最終不會滿足于單純的學科身份，而同時具有法學和倫理學的學科屬性。這是因為它有其自身獨立的研究對象。我們可以把法倫理學的研究對象大概分三層次：

第一個層次是關于法律的存在的前提的道德批判，也是法律制度作為一種社會強制制度存在的道德合理性證明。法倫理學沒有也不可能回避倫理準則的論證這個前提性問題。此類問題是法理學所一般不予證明的，只是作為不言而喻的前提，所以，對法律存在的前提批判是法倫理學所需要研究而處于法學視野之外的。如人類為什么要有法律？法律作為對人的自由的一種限制為什么是善的？法律是人制定的，但什么人、通過什么方式制定的法律才具有道德的合理性？司法機關為什么可以剝奪人的自由和生命？它的道德正當性在哪里？我們應當守法嗎？可見，法倫理學研究的第一個層面問題，可成為法律之上的問題，意即是在人的存在的大背景下，對法律正當性的形而上的思考。

第二層次是內涵于法律制度中的道德問題和現象。這也是法學所要研究的對象，即法律中的正義問題。如法律對權利和義務的分配怎樣才是正義的？司法工作者應具有什么樣的德性？立法和司法要遵守什么樣的程序才能保證實體正義的實現？程序的內在價值是什么？如何對社會成員進行法制？這一層次的是法學本來所具有的，盡管實證主義法學試圖排斥法學研究中的任何價值內容，以保證法學研究的客觀性和性，但事實上對法律這樣一種人所創造的并以此來促進人性實現和社會進步的社會現象的研究，是無法排斥道德等價值內容的，相反，它還是法哲學研究的重要內容，由此，法倫理研究對象的這一層次同樣可以成為法學理論研究的對象。這一層面的問題是法律中的問題，意即研究的是實體法中的道德問題。

法倫理對象的第三層次是隨著的所產生的重大的具有道德歧義的現實，這些問題的產生給人類存在的各種關系都帶來了深刻的變化，由于這些問題都是涉及重大利益的社會問題，它就不只是一個道德要解決的問題，還是一個要解決的問題。但問題在于，傳統的道德和規范體系系無法提供一個合理的理論解釋和現實的解決方案，建立在傳統道德體系上的法律制度也無法適應這種變化，并做出相應的理論變革和現實對策。當道德還尚難對一種新的關系做出善惡的判斷時，如何要求法律來對這種關系進行調整呢？在這里，道德和法律糾纏在一起，一個道德上尚有爭議卻又必須有法律來解決的問題，只有靠法學和倫的并肩作戰了。這些問題涉及人類生活的各個領域，如通過試管嬰兒、體外受精這些新技術手段的道德爭論，通過對安樂死、庫等新概念的拒斥與接納，給關于生命的立法提出新的課題，等等都屬此層面的問題。

顯然，由于第一層面和第三層面問題都是在法律之上或之外的存在，是關乎"法"的存在，則研究這些問題的學科稱為法倫理學更合理。現在除了"法倫理學"這一叫法之外，還有如"法律倫理學"、"法學倫理學"等相近似的名稱。如上，如果稱為法律倫理學則會把研究的問題局限在第二個層面上，無疑過于狹隘了。

二、法倫理學的使命是對法律的道德批判

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法倫理是對法律的道德批判，這一命題的正當性包括了三個層面的證明：第一，法律與道德是否存在必然聯系？因為道德批判并非碰到什么都批判，它只批判那些可以進行善惡評價的東西。第二，對法律能否進行合理的道德批判？因為如果批判只是個體的主觀好惡，就等于無批判。第三，為什么必需對法律進行道德批判？"惡法"難道就不是法嗎？

1、 法律與道德是否存在必然的聯系?

道德與法律是否存在必然的邏輯聯系是道德與法律關系中的一個核心問題，對這個問題的討論主要在西方的法領域，而在倫理學領域里一般都對此作肯定的回答。西方最大的自然法學和實證法學正是由于對此問題的不同回答而成為彼此對立的兩種法學理論。 自然法學主張道德是法律的存在依據和評價標準。道德與法律存在必然的聯系。與相反，實證法學主張道德與法律的分離，否定兩者的內在必然聯系。我們認同自然法學關于道德與法律具有深刻的內在聯系觀點，但主張必須跳出從觀念到觀念的抽象思辯，到的具體進程中，也是人的社會必然性的展開過程中尋找它們的契合點；我們也不否認分析實證法學強調法的獨立品格和形式性特征，但我們必須把道德與法律的分離統一到社會實踐包括法律實踐之中。

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人是一個雙重的存在，既是個體性的存在，又是社會性的存在，因此，人的存在本身就內含了個人需要、個人利益與社會需要、社會利益以及他人需要、他人利益的矛盾。這種矛盾作為人自身的根據，引伸出人如何處理這種關系的需求。它促使人從自身發展的社會必然性中直接引伸出來的處理人際利益關系的準則，不只是對現實利益關系的簡單的復現，而是隱藏在表面上看來是雜亂無章的偶然性的利益關系背后的必然性聯系的理性表達。這個從人的社會必然性中引伸出來，表現為人與人之間的恰當的結合方式的準則，本身就意味是公正的，善的，它的存在就是價值。從人類的發展史來看，最初的規范都是"不得如何""應當如何"的義務性的道德規范，就是說，義務性規范與權利性規范比較具有邏輯上的優先性。但是這個規范作為"應當"，是在社會生活實踐中經過多次反復并經過思想家的提煉和概括形成的，它本身沒有權威的確認、系統的制度和有力的后盾。就是說，道德不能確立一個作為普遍同意的是非標準和解決人們糾紛的共同尺度，也缺少一個調解糾紛、解決爭執的公正的裁判者，既使有了裁決，實際上也無法執行。

可見，道德規范作為必然性的展開，無疑是社會存續的根本紐帶，從這個意義上說，德富林的"崩潰論"是正確的。因此道德規范在社會生活中的實現，是一個有序而美好社會的根本。但在一個充滿復雜利益關系的社會里，道德本身的存在是不夠的，它本身既無法阻止也無法懲罰破壞它的行為，因此，社會需要出現另外一些規則來彌補這些不足，這些規則可以明確道德規則的和范圍；可以控制道德規則的變化并決定其取舍；可以確定一個權威來裁定糾紛和執行裁決。對應于前面的主要義務規則，次要規則賦予義務規則以新的屬性，并形成一個既能體現基本義務準則又能保障它在生活中實現的社會規范，它就是，因此說，一個真正的法律必須體現和保障維系著社會存在的基本道德義務，這是它與生俱來的使命。而事實上，在現實社會的發展史上，道德與法律也從未被分開過，古希臘的民眾大會或陪審團從未區分過什么是法律禁止的，什么是道德禁止的，英國的衡平法也是，就是到了二戰后對納粹戰犯的審判，也是高揚的道德正義的旗幟。的事實證明了，正如不能分開水的源和流一樣，我們也無法割斷道德與法律的血緣聯系。

2、關于法律的道德批判是否合理?

合理性是20世紀最棘手的問題之一。關于法律的道德批判的合理性問題的實質，仍在于價值判斷的客觀合理性。

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對事物的一種價值判斷，與關于客體本身是什么的判斷不同，它是關于客體對主體的意義是什么的判斷，它是評價主體根據自己的需要來衡量客體是否滿足這種需要以及在多大程度上滿足這種需要的一種判斷。與事實判斷相比，它多了一種對于價值判斷而言決定其質的因素：人的需要。正因為"需要"的引入，價值判斷就呈現出撲溯迷離的特征，從而也喪失了事實判斷所具有的穩定性、普遍性、簡單性特征。但喪失這些特性，并不意味著喪失客觀性，因為，價值判斷所揭示的是價值主體與價值客體之間的關系。價值關系同客體本身一樣都是客觀存在的。

實證主義法學之所以認為價值判斷無真假可言，從而試圖在法與法學范圍排除一切價值因素，所犯的邏輯錯誤就在于割裂價值判斷中兩個部分的關系，如"保護特權的法律是不好的"，這是一個完整的命題，揭示的是這種法律與社會利益之間的否定關系。如果將它分為兩部分，即"保護特權的法律"這個事實，和"不好"這個判斷，就使這個完整的命題喪失了原來的意義。如果我們把"保護特權的法律"（價值客體）與人民（價值主體）及兩者的關系作一個整體，就可以作出真或假的價值判斷。就是說一個完整的命題，它所揭示的是一種客觀的價值關系，它的真假可以根據它與所揭示的對象之間的關系來判定。

不過上述例子存在一個問題，即我們把價值主體置換成特權階層，那么，"保護特權的法律是好的"的判斷同樣是真的。這就意味著在價值判斷中出現了對立的命題同真的現象，這是事實判斷中所沒有的。因此，確立一個判斷的客觀性，并不一定就確立了一個判斷的合理性，而確立判斷的合理性才是我們說的道德批判的實質，因此，在同真的價值判斷中，是否有一個客觀的準據使人作出合理的選擇，才是合理性問題的實質。問題的關鍵在于主體需要。因為只有主體需要才能有合理與不合理、正當與不正當的區分，能夠被滿足的需要不一定就是應當滿足的需要，這說明，主體在追求自身需要的滿足過程中，還受著一種更為本質的東西的制約，而這個本質的東西在客體屬性滿足主體需要這一關系范圍內，是無法找到的，而必須深入到人的實踐活動中去。人類的實踐活動就是由不同的需要所推動的，因而也就包含了多方面的生活追求，其中真正能夠實現主體多方面生活追求的主體活動，必然是那些在主體正確地把握了自己存在和發展的必然性的基礎上進行的活動。換言之，所謂合理的需要是在人的存在和發展的必然性中被確定的，而對法律的價值判斷不過是以主體的合理需要為尺度的對法律的一種評價。

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不過，進一步的是，道德批判是價值判斷，而價值判斷不只是道德批判，一種更為常見的形態是功利評價，因此，對的價值判斷的合理性證明，只是告訴我們對法律的道德批判是可能的，但卻沒有告訴我們對法律的道德批判是必須的，也沒有告訴我們，道德批判與功利評價是怎樣的關系，而這些卻正是法倫存在的直接前提。

3、對法律的道德批判是必須的嗎？

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根據人的本質的不同環節需要的滿足，可以將價值分為實現人的必然性的功利價值和實現人的必然性的道德價值。第一，人的自然必然性的實現和人的社會必然性的實現，是同一過程的兩個方面。因而對事物的功利價值的評價和道德價值的評價也是人類實踐活動必不可少的兩個方面。 第二，對事物的功利評價是基礎層次的評價，道德評價是較高層次的評價，這是因為人與物的單向效用關系要靠社會必然性的揚棄才是合理的，而道德價值就根源于人自身發展的社會必然性，是從人的本質中直接引伸出來的價值，道德本身就是一種價值。 第三，功利價值是通過特定的客體對主體需要的效用得以完成的，因而，客體的物質效用成為功利價值的核心，功利價值的生成和實現取決于活動結果是否創造了滿足人的物質需要的現實物，因此，功利價值的評價具有外在于人的特性和側重于結果的特性。道德價值是通過人們實際處理人際利益關系而生成的，人的行為是道德價值的載體，因而道德價值不是對客體效用的確證，而是對主體獲得這種效用的方式的確證。同時，道德價值直接根源于人的社會本質存在，是從人的本質中直接引申出來的生活態度和行動方式，所以，道德價值的評價具有內在于人的特性和側重于過程的特性。

除了對法律的功利評價和道德批判兩個基本層面外，由于立法是一個富有技術性的活動，所立之法要有形式上的完善性，因此，對法律的技術性評價也是由法律本身的特性所帶來的一種基本評價層面。由此，對法律的評價就由技術的、功利的、道德的評價三個層面組成。技術評價的層面是最低層面，是一個沒有價值合理性或目的合理性思考的層面，它沒有自在的價值，它只能保證如何更好地實現目的，但不能證明目的存在的合理性。因此，對法律的評判只滿足于這一層面是不夠的，我們總不能因為希特勒的立法技術好就把他的法律稱為良法吧！功利評價是法律評價中最為常見也是最基本的評價。法律存在的一個基本前提就是人的不斷發展著的需要和有限的可資利用的資源的矛盾，因此，人類如何以最小的代價來滿足最大的需求，或者說以最小的耗費取得最大的效果即效率原則就成為文化產生的基本理念之一，法律就更是如此。這就是對法律進行功利評價的依據所在，因此，一個沒有效率的法律就不是一個合格的法律。

問題在于，功利評價對法律而言也是有限度的。當一個法律盡管能實現最小最大的效益原則，但損害了人與自然的環境利益，損害了人與人的根本利益，損害了每個人的最基本的權益時，它仍然是不合格的法律。就是說，如果一個法律在技術上是完善的，在實現中又是有效率的，并能帶來最大的功利目的，但我們仍然不能說這一個健全的法律，因為它還缺少一個層面的評判，即道德層面的評判，從這個意義上說，不符合正義的法律就不是法律。可見，道德評判在關于法律的評價中居最高層次，它約束技術評價和功利評價，它具有派生性。法倫理學的主要任務就是對法律的道德評判。

三、法倫理學的論思考

對象與研究是辯證統一的，有什么樣的，就有什么樣的研究方法。研究第一個層面的問題，其基本的研究方法只能是思辨的方法。思辨的方法也就是的方法，是所有哲學研究必須使用的方法。倫與本體論、認識論不同的地方只在于，它用這種方法去研究、解釋和回答價值問題以及與之相關的問題、世界問題和宇宙問題。思辨的方法包括反思的方法、批判的方法、構建的方法，是反思、批判、構建的有機統一。的正當性問題的解答不只是一個觀察、體驗、經驗、知識積累的過程，也不只是一個歸納、演繹、、綜合的過程，它需要反思、批判、構建。只有運用這種方法進行研究，法律倫理學才能履行自己的職責，完成自己的使命。人們總是生活在既定的法律社會之中，他們不能不接受法律所給予的一切。法倫理學研究首先就是要從新的方向、新的角度、新的位置對現實法律所給予的這一切進行再審視、再認識、再思考。反思的過程同時也就是批判的過程。批判的目的不是要全盤否定，而是為了創新，為了超越，為了重新構建新的價值體系。

研究第二個層面的問題，由于是研究的法律中道德問題，價值分析的方法就尤為重要，當然仍要運用實證分析法學的方法。法學就是價值分析方法論的代表。自然法是本體論意義上的，也可以是方法論的。正如美國學者P·E約翰遜所說：當我們運用"自然法"這個術語時，"指的是一種方法，我們運用它以判斷個人倫理或實在法的原則應該是什么，自然法的哲學家們渴望在理性和人類本性的基礎上，而不是依靠神啟或先知的靈感做出這些判斷。這樣定義的自然法是一個比任何特定的自然法理論都更為廣泛的范疇。一個人可以相信自然法的存在而不同意亞里士多德或阿奎那等自然法的倡導者的特定的體系。我正在描述的是一種思想方式而不是特定的理論"。（P·E約翰遜：《對自然法的某些思考》（中譯文），《法學譯叢》，1988年第6期，第20頁）

總之，價值分析方法論懸設一個外在于現實法律（即法的實然狀態）的價值體系（即法的應然狀態），以之作為評價現實法律及其相關要素的參照系，在社會契約論者那里就可以看到這種特殊的方法論意義。古典自然法學家霍布斯、孟德斯鳩、洛克、盧梭以及新自然法學家羅爾斯等人對社會契約論的具體論述各不相同，但契約論作為一種論證方法的基本思路是一致的。只不過我們要摒棄價值分析的形而上的思路，進行經驗主義的改造。從人的存在著一事實出發，把價值分析的方法和實驗的方法統一起來，羅爾斯把原始狀態和社會契約僅僅當作一種思想實驗的場所，視為一個集合各種論點、工具的實驗空間，它本身是描述與價值兩種因素的存在，最后推演出了實證法所最終遵循的基本道德原則，在一定意義上體現了價值分析法的正確思路。

除了價值分析法外，還要運用實證主義的方法。實證主義方法論的特征是：研究"確實存在的"東西，追求"確實"的知識，把價值問題排除在研究之外。按道理，它不能成為以法律中的道德現象為關注對象的法倫理學研究的主要方法。它的可借鑒之處，就是新分析法學的語義分析法，如果我們要討論安樂死的立法，當然首先要搞清楚什么是安樂死，諸如此類。其實這種方法在赫費的法倫理學名著《的正義性》中就運用得很圓潤了。

研究第三個層面的問題，由于會涉及社會學、政治學、學、生物學等等各個學科領域，因此，更需要綜合各種方法， (1)社會學方法。法律倫理學是一門學科，具有很強的實踐性。生命倫理學需要調查和社會不同生活領域的各種行為、事實所產生的道德，從中探討和人性的交合點及其。因此，法律倫理學要運用社會學的方法，對上述各領域的行為和事實進行客觀分析和研究，這些方法包括普查、抽樣調查、典型問卷、個案調查、實際觀察、統計分析等。 (2)相關領域的特定方法，如有關生命領域的立法或司法的倫理學研究，必須要有生命科學和醫學的方法。