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第1篇

現在，法學和法作為一門似乎已經是不言而喻的了。幾乎所有的法理學教科書的開篇之頁都提出“法學是一門以法或及其為對象的科學”（或類似表述），因此，被界定為“法學中的主要學科”（注：參見沈宗靈主編：《法理學》高等出版社1994年版。）的法理學似乎當然應該屬于科學之列。但是，法學和法理學為什么是“科學”？它究竟在何種意義上才是“科學”和“社會科學”呢？對這個問題的回答，不僅有助于法學和法理學自身的發展，而且也有助于我們認真把握法學和法理學的社會功能。本文的目的就在于：通過法律的理論和兩個面向，考察、論述法理學作為“科學”的條件和界限。前一個面向強調法理學作為科學應該具有的社會理論內涵；后一個面向確定法理學作為科學的方法論基礎。沒有一門科學是漫無邊際的，法理學作為一門科學應該具有自己確定或相對確定的范圍。對作為科學的法理學的條件和界限進行審視，就是試圖進一步明確法理學作為一個法學學科的范圍。

引起筆者注意這個問題的原因是：多年以來，法理學的更新與改革都是我國法理學界、乃至整個法學界關注的中心問題之一。（注：如張友漁、張宗厚的“法學理論要有新發展”，《文匯報》，1988年5月5日；喬偉的“關于法學理論研究的反思：論更新與改造法學的若干問題”，《文史哲》，1988年第6期；張志銘的“價值追求與經驗實證：法學理論發展的取向”，《法學》，1988年第12期；甘重斗的“在改革開放中創新法學理論”、張文顯的“改革和發展呼喚著法學更新”、張傳幀的“試論商品與法學基本理論”，《法學》，1988年第5期；徐顯明、齊延平的“走出幼稚-以來法理學的新進展”，《山東大學學報-哲社版》，1998年第4期；童之偉的“論法理學的更新”，《法學研究》，1998年第6期。1995年和1999年分別在昆明和上海召開的法理學年會均以“法理學的回顧、創新、展望”為主題。）其中，法理學界對法理學的理論性與現實性的關系和法學家的文化品位與職業技能的關系兩個相互聯系的問題分歧較大。（注：參見黎國智：“變革和創新我國法理學”；沈國明：“法學研究要關注向市場化過渡的過程”；孫國華、光：“中國法理學發展的宏觀思考”等文，載劉升平、馮治良主編：《走向二十一世紀的法理學》，云南大學出版社1996年版；1992以來，葛洪義、尹伊軍、謝暉、邱本等關于“法學家文化品位”的爭論，參見《法學》1992年第1期、1993年第11期、1994年第1、4、5、7期、1995年第1期等。）這種分歧表面上看是法理學界對理論與實際的關系以及理論界參與現實的方式存在不同的看法，實際上，有些學者、特別是法律實務部門和部門法學的學者，還多多少少地存在對理論形式的抽象性的懷疑。人們期待我國法理學能夠對部門法學、法制實踐發揮積極的促進作用，因而，比較集中的批評意見也就是指責法理學已經嚴重脫離實際。在許多人看來，法理學的進步應該體現在理論對現實的指導性上。由此，法學界有些人士，甚至不少是法理學學者都在呼吁法理學要“理論結合實際”，將法理學發展、進步的希望寄托在研究具體問題、特別是與社會主義法制實踐緊密結合的具體的現實問題上。言內之意，法理學的研究重心應該由“抽象”轉為“具體”，不能再繼續這樣“抽象”下去。本文對法理學已經脫離實際的結論并無異議，也反對理論上的嬌柔做作、無病、故弄玄虛，但是不贊成有些學者指出的解決這個問題的思路。我有一個粗淺的認識：法理學所面臨的問題本質上不是法理學所獨有的，而是我國所有法學學科的共同問題。這個問題的關節點，也不是法理學乃至法學的實踐性不強，而是這些學科的理論性不充分，以至于沒有能力應對現實。理論不充分的極端的表現，在法學各學科上就體現為有的人對基礎理論毫無來由的輕視、敵視、無知，缺乏自己解決本學科范圍內法理學問題的自覺意識；在作為一個學科的法理學領域內，則體現在不少法理學者對自身的理論結合實際的能力缺乏信心。而這兩種情況都源于缺乏對法理學學科范圍自覺的批判-知識范圍的確定。所以，法理學面臨的最嚴重的問題似乎還不完全是現實性不足（這當然也是一個重要問題），而是由于理論的不充分所導致的法理學、甚至整個法學在中國都在向“對策學”方向的發展，以及對法學所抱的實用主義的非科學的態度。

鑒于此，筆者感到，如果能夠對法律的理論與方法進行總體角度上的檢視，探討、說明法理學（不是作為一個學科的法理學，而是作為全部法學的基礎的法理學）的“科學性”之成立條件、內容及其界限，或許能夠為法理學理論與法治建設實際的結合提供一些有益的探索。

二、法律理論的普遍性

法理學作為一門科學的第一個條件就是它的理論性，即法理學必須是說理的，有理論根據的，符合理論思維的基本規范。所有的具有科學性質的法學學科都是以理論為基礎的。法律理論的普遍性在此就是指所有的法學知識領域都離不開理論思維。同時，由于理論思維面對的問題也是普遍的，所以，理論本身具有的普遍（連續）性。在這個意義上，對學術研究而言，只有理論思維能力的強弱之分，而沒有是否需要理論思維之別；而理論思維能力的強弱，則取決于它對理論的普遍性的洞察、自覺與把握，以及將一般的社會理論轉化為法律理論的能力。

法律理論的普遍性的第一層含義是指：理論是各個法學學科的精神基礎。法律理論不是神秘的東西，而是法律和法學工作者的日常精神活動的結果，更是法理學的直接的研究成果。本來，作為一個法律和法學工作者，無論專業領域存在多大的區別，我們每個人每天（至少在正常的工作日）都需要思考各種各樣、或具體或抽象的法律問題。例如，律師會考慮如何根據法律規定，更有效地維護他的當事人的利益；法官則會考慮律師所提出的訴訟請求和理由是否成立；法學教師要設法把有關法律的知識組織成為一套能夠讓學生掌握的符合邏輯的口語系統；法學研究者更需要思考法律的原理。思考一般是由具體問題開始，逐漸轉為抽象。當這種思考達到了一定的規范標準，上升到一定的抽象層次和系統性，則成為理論。所以，我以為理論本來不應該是神秘的，而是相當日常化的活動的結果。作為一門科學的法理學，與其他法律法學領域相比，首要區別就在于思維形式上：法理學的思考形式主要是“關于法律的理論”；而其他法學學科和法律實踐者則主要是“根據法律的思考”，理性的思考者都需要把自己的思考轉化為理論自覺。更準確地說，法律理論是每一個成熟的法學學科必不可少的精神支撐。

那么，為什么法律理論后來被劃入一個單獨的知識領域并在我國法學界常常成為批評的對象？這可能是經過理論的長期積累引起的社會分工的結果。人文社會科學的主要工作就是對“本文的意義”進行詮釋，法學作為社會科學之一，顯然也離不開對法律和法律思想的詮釋。在知識與思想的歷史演進的過程中，人們對法律的思考最初肯定不是一個專業化的階層的特權，因為早期的經典性的法律思想幾乎都是百科全書式的思想家的產品。后來，經過不斷詮釋和思想積累，才發展出分門別類的自然科學和社會科學，發展出、經濟、社會、法律理論體系，發展出法理學、刑法學、憲法學、民法學等法學各學科的分類。說明這樣一個本是常識的東西，是想指出：學科劃分固然體現了人類思維能力的進步，但是，強制性的社會分工又將本是同根生的東西轉化為看上去似乎不相干的東西。每個學科都在自己的領域內獨立發展。這種情況下，過于強調分工的話，其結果必然是加劇了學科的分化和彼此之間的隔膜，進而忽視了本學科賴以存在的思想理論基礎。本來，“關于法律的理論”與“根據法律的思考”之間是互補的關系，現在似乎“根據法律的思考”才有“合法性”，“關于法律的理論”則成為多余的、奢侈的、休閑性的。作為知識發展的結果的學科劃分，現在在一定意義上已經成為制約學術進步的障礙。所以，作為學術進步標志的學科劃分盡管不無其合理成分，但客觀上非常容易給人一種誤導：法理學或者其他理論法學是以理論研究為中心的，而其他法學學科、特別是部門法學，理論性至少不很重要，“應用法學”的稱謂即是明證。現在看來，這種觀點即使不是錯誤的，也是似是而非的，因為缺乏理論內涵的東西，是不可能在“科學”層面上存在的。相信部門法學者也同意這個意見。然而，更普遍的情況是，有的學者往往認為，部門法學的理論問題應該由法理學來解決，而法理學如果缺乏解決這些問題的能力，就是不成熟或者不夠成熟，就是“幼稚”和“落后”。

把分工轉化為學科的片面性是我們這個一個重要的文化特征。比較而言，法學界中的前輩多注重知識的綜合性（我的一位同事曾告訴我，他在武漢大學讀博士時，他的導師、著名法學家韓德培先生就再三告戒他們注意研究法理學，提高自己的理論素養），而年輕學者則越來越受到學科界限的限制。具體一些地說：法理學作為一門專門的研究理論的學科，自然應該以思想的整理和探索為己任。這本來無可非議。但是，在這個被韋伯稱為“形式合理性”的社會，知識不再僅僅屬于、甚至主要不屬于精神進步的范疇，思想與知識分離，知識日益成為追求物質需要的現實的工具。法律思想與法律也在分離，法律更多地成為一種技能，法律思想則成為一種奢侈品。當然，從理論研究者的角度，理論自身的矯情，也到法理學的現實性。1995年牛津大學出版社出版了一部名為《詮釋與過度詮釋》的書，本書的幾位作者，意大利的艾柯、美國的羅蒂、卡勒等人，圍繞“本文意義”的界限的轟動性討論，也說明了這個問題。但是，導致忽視理論的更致命的原因則是社會分工與學科分化：從法律實務者的角度看，法理學似乎沒有什么實際的功用。李達先生幾十年前就說過：“法理學的研究，在中國這樣不發達，據我看來，主要是由于法學家們不予重視，好象認為是一個冷門。教者不感興趣，學生也勉強聽講。因為應、做法官或律師，都不需要法理學。”（注：李達：《法理學大綱》法律出版社1983年版，第12頁。）現在看來，這種忽視理論的現象是相當短視和危險的。其危險性就在于：法律可能因此被主觀隨意地視為一種統治的（對有權力者而言）、謀生的（對法律工作者而言）工具：“關于法律的思考”被“根據法律的思考”所取代。這個時候，法學就已喪失了作為科學的基本特征和最低限度的思想性。

法律理論的普遍性的第二層含義則是它的歷史性，即理論具有普遍的歷史連續性。“關于法律的思考”必然是從更為廣泛的社會歷史角度和更為整體性的思想理論層面把握法律現象。從社會歷史角度解釋法律現象不僅是歷史唯物主義法律觀的思想特征，而且也是大多數社會理論的特點。需要討論的一個前提性問題是：法學和法理學有沒有普遍性，即歷史上的、外國的法律理論與“我們的”法律理論是什么關系？我的粗淺認識是：現實中的法律確實有國界之分，法學卻應該是跨國的，超越歷史界限的。盡管實際上法學總要受到本國特定歷史文化法律條件的限制，但是，任何一個“真正的問題”都應該是具有一般的普遍的真理性。舉一個人們在邏輯思維中經常提到的、帶有些詭辯色彩的例子：“法學具有民族性，不同民族的法律思想只屬于該民族”。這句話的內容即使是真理性的，作為一個真實（假定）的判斷，仍然是具有普遍性和現實意義的。因為它可以成為不同膚色的法學家進一步思考的基礎，其中不乏對各民族法學思維的現實的針對性。因此，也就不難理解，法學的理論性問題或法理學的問題，通常大多數情況下都是似曾相似的，也就是在我們之前，早已有人在思考。例如所謂罪刑法定、無罪推定、法律面前人人平等、產品責任、合同責任、法的本質、法的作用、權利本位等等。只要我們是尊重人類法律文化遺產的，只要我們樂意遵循學術研究的基本規范，就始終需要借鑒他人和前人的研究成果。

現在，有的學者對法律學術出版界和法學期刊大量介紹其他國家法律思想、中國古代法律思想以及其他學科的思想理論是非常不滿意的，對學術著作中大量引用他人成果也不以為然。或者認為這是“從書本到書本”的教條主義、拿來主義、“食洋、食古不化”的表現，或者認為，他山之玉，最多具有借鑒意義。這種觀點，我以為似乎也可以商榷。作為學術研究，法理學的特點之一就在于吸收他人理論成果，接過前人的接力棒，向前面的目標繼續奔跑。即使是面對新的法律制度，也非常需要借鑒他人的思想成果加以梳理。而如果不論前人有無相關研究成果，或者只相信自己的直接經驗，或者海闊天空地杜撰一番，在學術角度上，似完全不可取。

法理學成果是具有歷史連續性的。他們不是一個個彼此分離的、需要時可以相互轉借的東西。每一種思想領域的重大成果，都有它的歷史淵源，都是以往思想成果的發展，并且仍然可能繼續開創新的歷史。所以，思想是成體系的、淵遠流長的。這種思想的整體性是不容忽視的。也就是說，任何一個真正的法理學的問題，作為一個問題，并不總是直接來源于實踐經驗，來源于法律實踐中的具體現象問題。經典的問題或更經常出現的問題，往往是思想家憑借他敏銳的洞察力揭示出來的。例如著名的韋伯問題（注：韋伯認為形式合理性（包括形式合理性的法律）是西方特有的文化特征，是資本主義產生于歐洲的深層原因。但是，形式合理性的發展帶來的卻是嚴重的實質的不合理。）、斯密問題。（注：亞當。斯密的經濟學理論中的人是具有嚴重利己主義傾向的，而倫理學中的人又是具有利他精神的。從而提出了一個資本主義社會中的人的雙重人格問題。）后來者不過是借助前人的概念工具和問題意識把自己時代的問題再現出來。這個時候，理論研究必然從抽象問題開始。所以，法理學研究需要立足于每一個思想體系的整體性及其研究問題的思路，需要服從整個理論體系的整體思路，或者是對這個整體思路的有根據的改進。因此，法律思想的多元性雖然是不可避免的，但是這種多元性必須是有根據的。而且，“關于法律的理論”中，“根據”往往是在法律之外。那種或者認為能夠撇開理論的歷史源流，或者認為僅僅根據現實法律規則，就可以隨便提出一些觀點，甚至可以給整個法學建立起一種具有統一的理論指導功能的法理學理論的樂觀傾向，根本上是沒根據的。

三、法律方法的“科學”性

這里所說的法律方法，是指對法律進行系統的理論思考的方法。（注：德國、日本等國家和我國香港、地區法學界一般所說的“法學方法”，通常是指法律職業者在職業行為中思考、處理案件的方法。本文所說的法律方法與其略有區別。）法律方法的科學性是法理學作為一門科學存在和發展的第二個條件。它著重在三個層面上解決兩個問題。三個層面是：1，法理學作為一個社會科學門類所決定的法律方法與自然科學方法的區別。這個層面體現了社會科學方法的共性；2，法理學作為社會科學的門類之一，與其他社會科學方法的區別。這個層面體現的是法律方法的特性；3，法理學的思維視界所決定的“關于法律的思考”與“根據法律的思考”之間的區別。兩個問題是：第一，作為法理學研究對象的法律現象的客觀性問題；第二，法理學研究方法與價值判斷的關系問題。

首先，堅持法律方法的科學性，必須在社會科學方法與自然科學方法做出明確的區分。社會科學與自然科學之間方法上的區別是一個重大的理論問題。社會科學的原始含義是指觀察、社會的知識體系。而把社會作為一個涉及政治、經濟、法律、宗教、道德、家庭、教育、思想、科學、文學、等等因素在內的整體加以考察，則是社會學和社會理論的主要特征，或者說是社會學觀察人文社會問題的角度和概念格局。（注：參見黃瑞祺：《批判社會學》三民書局（臺灣）1996年版，第1頁。）所以，社會科學的方法之所以作為問題，與社會學的興起和發展有直接的關系。19世紀初，法國家孔德同時創立了實證主義哲學和社會學，他的基本思路就是強調人文社會研究的“科學”取向。所以，他的社會學又被稱為實證社會學或科學社會學。“科學”一詞的含義可以從孔德最初給社會學所取的“社會物理學”這一名稱可以看出：他希望社會學能夠象物理學一樣，發現社會秩序和社會進步的規律。這樣一來，他就給后人留下一個問題：社會現象是否象自然現象一樣，具有一個客觀的、普遍因果聯系的規律？如果存在一個類似于自然現象的規律，人與這種規律的關系是什么？從方法論的角度看，學者研究人文社會現象是否可能象自然科學那樣，站在純粹客觀的立場上，從社會之外觀察社會？后來的具有現代性意識的社會理論家，包括斯賓塞、馬克思、涂爾干、韋伯、帕森斯、哈貝馬斯等等理論巨匠，都是直接或間接地由這個問題開始建筑他們的知識化的、理性化的理論大廈；而所有后來的反現代的、包括后現代的思想理論家則是從否認、解構社會的秩序性、規律性開始的，也就是說，采取所謂非理性的立場，如尼采、德里達、福科等。因此，社會現象的秩序性、規律性，以及由此產生的社會研究的客觀性、價值中立性，一直是一個有爭議的問題。但總體上看，即使是現代派學者，也幾乎都認為社會現象的秩序性、規律性不同于自然現象。如19世紀德國思想家狄爾泰等人開創的精神科學，就試圖指出自然科學的研究對象是沒有意識的，不能從事有意義的行為；而社會科學的研究對象則是有意識的行動者。社會科學研究是“理解”性的活動；自然科學則是“說明”性的。韋伯也認為必須從行動者的立場來掌握行動的意義。行動者的行動都具有明確的目標。根據自己的目標，行動者從自己的知識范圍出發擬訂計劃采取行動。所以，人的行動是理性的、可以把握的。這樣一來，韋伯就將自然科學的方法與他的社會科學方法加以區別。（注：參見韋伯著，韓水法、莫茜譯：《社會科學方法論》中央編譯出版社1999年版，第1頁以下。）可見，社會科學研究需要一種方法論上的自覺，即自覺地與自然科學劃分界限。法律方法也是如此，需要對法學研究對象的客觀性予以考察、界定。不能簡單地套用自然科學的客觀性。一方面，法理學作為一門科學，其對象似乎必然包含一定的客觀內容；另一方面，它作為一門社會科學，其對象的客觀性又不同于自然現象之間的關系。離開了前者，法理學就會成為玄學而非科學；離開了后者，它又會陷入“決定論”的泥潭。

其次，堅持法律方法的科學性，還必須在法學與其他社會科學方法之間劃出一條界限。法學研究者在強調法學研究對象的客觀性的時候，還需要注意法學研究對象的客觀性與其他社會科學學科研究對象的客觀性的區別，防止陷入客觀性的陷阱。否則，就會導致方法論上的對價值判斷的絕對否定。韋伯在界定社會科學方法時曾提出了一個具有廣泛影響的社會科學與價值判斷的關系問題。他認為，盡管社會科學研究是很難完全排除價值因素的影響的，但是，作為科學，方法上能否保持中立，直接影響到研究結果的科學性。在他看來，社會科學研究者在選擇所要研究的問題時，不可避免地要受到主觀價值偏好的影響；而一旦進入研究過程，研究者則必須保持中立。他自己實際上也是本著這個原則開展研究的。例如，他設計了一系列分析社會行動的方法論上的“中性”概念-理想類型，試圖使自己的社會科學研究保持客觀中立。韋伯所確立的這個方法論上的客觀性原則現在仍然具有廣泛影響。“將價值判斷從經驗科學中剔除出去，劃清科學認識與價值判斷的界限。這個首先由韋伯提出的社會科學的客觀性原則，今天在社會科學領域內依然是廣為接受的科學標準。”（注：同前，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第19頁。）如果韋伯的這個結論是成立的，那么，法學作為社會科學的門類之一，顯然也面臨韋伯所提出的相同問題。但是，值得注意的是：韋伯的社會科學方法論原則在社會科學界是有爭議的，而它在法學領域的應用其結論也具有一定的片面性。為了將形式合理性貫徹到底，韋伯曾大膽判斷：“現代的法官是自動售貨機，投進去的是訴狀和訴訟費，吐出來的是判決和從法典上抄下來的理由”；（注：轉引自科瑟著，石人譯：《社會學思想名家》中國社會科學出版社1990年版，第253頁。）他還提出，由于英國實行判例法制度，缺乏能夠體現理性精神的成文法典，所以，其法律制度的合理性程度低于民法法系國家的法律制度。（注：韋伯著，林榮遠譯：《經濟與社會》（下）商務出版社1998年版，第120頁。）現在看來，他的這些判斷和觀點顯然過于僵硬，并不完全符合當代法律發展的實際情況。而且在社會科學界，韋伯的觀點今天面臨的問題與爭議也不少，如果把社會科學的科學性建立在它的客觀性基礎上，很難將具體的個人行動的動機這個純粹的私人經驗范圍內的問題納入中立的理想類型中。（注：參見同前引[9]，韋伯書，韓水法《漢譯本序》，第22頁以下。）韋伯的思想方式一旦進入高度實踐的領域，還必然會帶來更多的無法解決的難題。畢竟，法學這個實踐性很強的學科不同于許多純學術的社會科學研究，不可能僅僅是描述性的。法學研究的結論必須具有建設性，必須有助于解決實際的法律問題，必須促使問題沿著一定“應有的”方向解決，而不可能囿于“實有”范圍。

韋伯的例子實際上卻可以從相反的方面促進我們思考。在法制發達國家，法官一般都對創造性地理解抱有濃厚的興趣，特別是英美法系國家，這種情況還相當普遍。（注：參見林達：《我也有一個夢想》、《總統是靠不住的》、《深處的憂慮》等“近距離看美國”系列叢書，三聯書店版：劉星：《法律是什么？》政法大學出版社1998年版。）他們一般都把法律規則、原則、公共政策作為一個完整的整體加以考慮，從而使自己的法律決定不僅符合法理，而且符合情理；而在法制并不發達的我國，法官和其他法律職業者則更愿意機械地看待法律，“死摳”法律條文。例如在1999年10月中央電視臺一次“今日說法”節目中，講述了這樣一個故事。一位老婦人，由于丈夫過早去世而改嫁到鄰村。丈夫村里為了使這家人不至于絕后（丈夫這一支系已無直系血親），決定全村人撫養這兩口留下的孩子，不許老人帶走。此后，老人雖然近在咫尺，一直沒有再見過兒子。節目報道前不久，50多歲的兒子被車子撞死，獲得一筆補償費。老人聽說后，以唯一的親屬身份（其子無后代）要求申領。兒子村里人認為，老人改嫁后再沒有見過、更沒有照顧過孩子，孩子死后，她也沒去看過一次，不應該領取該筆補償費。在演播室，請來的法官（好象是一位院長）認為，該筆補償費屬于精神補償，精神補償只能給付近親屬；母親作為該死者的唯一的親屬，依法應該獨自獲得該筆補償。因此，如果以判決方式結案，就應該判決該筆補償費歸老婦人所有。法官認為，這種情況下，最好老婦人能夠自覺拿出一筆錢給村里。后來，此案果然以調解方式了結，母親將補償費的一小部分給付村里。顯然這個調解結果與法官矛盾的心理狀態有關，而法官無法在法律范圍內解決這個，只好求助于當事人的妥協。在我國，法官陷入法理與情理的沖突時，一般總是對堅持依法處理案件缺乏信心，被規則的含義所限，不敢依據法律的原則辦案。類似情況，還有人身傷害類案件中的精神賠償問題等。中國法官和法律職業者對待法律的態度盡管不一定是“”的自覺意識的產物，但絕對與他們僵硬地看待法律有關，與他們在處理案件的過程中缺乏通過有效的法律實現價值關懷有關。我國法官與法制發達國家法官之間辦案方式的比較，是否能夠恰好說明不折不扣地依據規則辦事，并不一定符合法制的要求？

第三，堅持法律方法的科學性，也要注意法方法與其他法學學科方法的區別。前面曾提到：法律思維可以分為“關于法律的思考”和“根據法律的思考”兩種方式。前者強調從多維視野出發，特別是從法律與的關系出發，運用各個科學門類的知識體系，綜合地、全方位地考察法律現象；后者強調法律思維必須從現行法律及其實際運行狀態出發，運用邏輯的、經驗的方法，解釋法律的存在形式和。應該承認，根據法律進行思考是法學作為一門獨立的學科體系的基本前提，它標志著法學形成了自己獨立的領域和獨特的思想形式。總體上看，這種思考方式的產生與科學的進步是分不開的。例如19世紀實證主義法學的出現，就反映了自然科學方法對法學的科學化走向的。因為分析實證主義法學的方法論基礎正是實證主義，其特點表現為對法律及其體系的邏輯自足特征的強調，以堅決排斥法學研究中的價值判斷。持這種觀點的學者一般認為，法學研究的任務主要是借助邏輯的手段對法律的概念、原則、規則進行梳理，而不是判斷法律“好”與“不好”。后者不是法學的任務。顯然，這個法學學派的學術傾向與孔德最初創立的實證主義哲學是基本一致的。盡管這個學派受到了許多批評和指責，但是由它起來的“根據法律的思考”的法學研究和思想方法，在幾乎所有的成文法國家，都占據了重要地位。

根據法律的思考確有其合理的因素和積極的意義，尤其是對致力于加強法治建設的國家來說，意義就更為重大。而且，這種法律思維形式也是所有法學學科的共同方法。但是，從科學的角度看，“根據法律的思考”也有明顯的局限性，即馬克思所說的：法律的問題不能從其自身得到解決。因此，“關于法律的思考”與“根據法律的思考”需要相互結合。在法學史上，兩者的結合基本上是在法理學領域進行的，其方式通常表現為兩種情況：一種是對法律的根本性質問題進行“形而上”的思考，從而使“根據法律的思考”能夠建立在一個堅實的基礎上。從研究對象角度看，法理學的研究對象是法或法律以及根據法律形成的并受法律調節的社會關系。因此，法律問題與道德問題一樣，都是現實的社會實踐問題。所以，康德才把法律和道德作為實踐理性進行考察。從這個意義上說，以法律為對象的法學總體上必然是個實踐性很強的學術門類，需要對價值理性表現出足夠的關懷。由于法學的研究一般圍繞現實的法律規定進行，所以，法學的人文關懷也就主要依靠法學的理論研究建立。法學研究對象的這個特點直接決定了法理學研究方法中的一個基本傾向：法理學研究不可能保持“價值中立”，或者說無法做到“價值無涉”。即使應用法學和法律職業者必然更多地基于法律思考問題，而法理學作為法學理論學科之一，與其他法學門類之間，方法上的獨特之處正在于它能夠在現實與理想之間保持了一種張力，給人類的終極關懷留有余地。因此，人類法學史上，對法律的形而上的思考始終具有重要地位；一種是來自社會理論領域的思考。事實上，對分析實證主義法學最嚴厲的批評之一正是來自中國法理學界熟悉的埃利希、盧埃林、弗蘭克、龐德等著名學者創立的法學研究的社會學方法。在這些對西方司法實踐具有豐富經驗的人看來，法律并不是紙上的東西，而是社會實踐中的實際經驗，所以，法律的生命不是邏輯而是經驗。他們的觀點顯然更多地受到各種19世紀末以來的社會學思潮的影響，強調各種社會關系、各個社會因素對法律的制約。可見，“關于法律的思考”這樣一個思路必然要綜合社會學、哲學、學等各領域的知識分析法律問題，這也就是近代以來實用主義哲學、存在主義哲學、心理學、精神分析、經濟分析、語言哲學、解釋學等等學科知識先后進入法理學研究領域的原因。

總之，法理學式的對問題的思考（或本體論追問（注：參見舒國瀅：“法理學學科的緣起和在當代所面臨的問題”，載《法學》，1998年第10期，第10-13頁。）），不應該、也不可能局限于“根據法律”的范圍內，而主要是“關于法律的思考”；而純粹應用性的法律研究和法律實踐，從研究者和實踐者的角度看，自然不可避免地要以法律為根據，但實際上也不可能完全局限于法律。所以，理論法學與應用法學之間的界限，不能完全、簡單地理解為學科的界限。它們的區別僅在于方法上的不同，它們是法學中的理論研究和應用研究之間的關系。因此，法學是作為一個整體與同樣作為整體的社會科學發生聯系的。它們之間的界限在于：法學研究的目的必須是研究、說明、解釋法律現象，從而有助于具體法律問題和法律糾紛的解決；而社會科學則在于給社會一個整體的認識。由于法律現象是一種社會現象，所以，其他社會科學門類的知識也就通過法理學的中介滲入法學領域。而能否自覺利用其他社會科學知識，也就成為法學能否提高自身把握作為一種社會現象的法律現象的能力的標志。

四、法理學作為“科學”的界限

根據對法律的理論與方法兩個方面的“科學”性質的分析，筆者拙見：法理學并不屬于自然科學意義上的科學，也不能簡單地套用一般社會科學的方法論原則，而且還不能沿襲其他法學學科的方法，它是法學學科中“科學”色彩最不充分的學科。它的存在根據在于法學需要與各個其他社會科學學科的思想或知識進行交流、對話。這也可以稱為法理學作為一個法學門類的“合法性”根據。因此，法理學的更新和變革，應該始終圍繞法理學的這一學科特點進行，而不是片面地強調其與法學其他學科的一致，或者忽視它與其他社會科學學科的區別。法理學對法學、法律實踐、社會科學和社會實踐的功能，都需要在這個意義上加以把握。因此，法理學的科學性和獨立性是相互聯系的。概括地說，一種學說和理論是否屬于科學意義上的法理學理論，至少可以依據下列標準加以判斷：

首先，是否由一個法律領域的“真問題”作為理論研究的統率性的邏輯前提。理論研究都是由“問題”開始的。所謂只有真問題，才有真答案。法理學不可能只有一種研究思路，但是任何屬于法理學性質的學術研究，都應該由一個法律理論上的真問題作為研究的前提。問題的真假取決于4個方面：第一，它是否屬于一個法律問題。如果不屬于法律問題，顯然無須法理學討論；第二，它是否屬于一個法律上的理論問題。不是所有的法律問題都要由法理學去思考、解決，法理學不是一個百科全書式的知識系統；只有具有理論探討需要的問題，才能夠引起法理學式思考。例如，甲殺了乙，甲是否構成犯罪，應該處以何種刑罰；根據法律規定，國家立法機構都有哪些，各有什么樣的權力等。這些固然需要分析、研究、思考與判斷，但是，這不是法理學問題，屬于法律的具體應用問題和法律的具體規定。這些問題的對象都具有確定的內容。而法理學問題的對象一般則是不確定的。所謂思想本質上是否定的、批判性的，說的就是這個道理；第三，提出的問題是否屬于一個法律上需要并值得探討的理論問題。所謂問題的問題性正在于繼續研究的必要性上。法理學領域的真問題也一定是有必要進一步深入探討的法律理論問題。例如，單純地介紹哈特的法律思想，就屬于法律史研究而非法理學；同理，重復別人已經提出的觀點，也不是法理學問題；第四，法理學問題應該是有助于法理學進步和發展的法律理論問題。哪些問題是需要進一步深入探討的，哪些問題則已經解決，這取決于研究者對問題的把握能力。研究者對問題的把握，離不開法律理論的積累。古往今來，法律理論紛繁復雜、多種多樣，但是，任何類型法理學理論都有一個屬于自己的問題意識和問題領域。只有沿著前人已經提出的相應的問題思路，才可能避免重復勞動，才可能有助于學術的進步。依據上述原則，筆者以為法理學教科書中有關法律制定和實施部分的大量內容，由于其內容是確定的，所以，并不是法理學需要研究的理論問題；同樣原因，法律發展部分純粹描述性的部分也不是法理學的內容。

其次，是否能夠清楚地標示出該法理學思想所屬的哲學和社會科學理論的脈絡。每一個法理學流派都是以一定的哲學、經濟學或社會學理論為基礎的。我們所習慣的前蘇聯版的“關于國家與法的理論”正是依托經過前蘇聯學者解釋過的歷史唯物主義社會理論建構的。自然法學派、分析法學派、歷史法學派、社會學法學、存在主義法學、批判法學、經濟分析法學以及奧斯丁法理學、哈特法理學、富勒法理學、德沃金法理學、波斯納法理學等等，毫無例外地都是以一定的哲學和社會科學理論為基礎的。因此，當我們試圖建立或陳述一種法理學理論時，同樣應該明確該法理學理論所屬的哲學與社會理論脈系，或者建立自己獨立的理論框架。法理學理論不可能離開一定的哲學和社會理論結構而存在，相反，它必須借助這些理論闡明自身的內容。所以，能夠真正產生現實影響的法理學理論成果都有自己的獨立的理論淵源。忽視這一點，就會破壞理論的科學性和完整性。例如，本來我們可能需要對蘇聯版的法理學模式進行徹底的反思，然而，由于種種原因，我們忽視了或者沒有重視對該理論的思想脈絡的把握，只是借用其他法理學理論對其中的個別問題重新加以解釋。其結果是：不僅原有的問題沒有解決（畢竟原有的問題產生于一個完整的體系），而且還增加了許多新的問題-不同理論體系之間的沖突。具體一些地說，例如，現在大部分法理學教科書都已經將“法律的價值”、“法律文化”作為重要內容，但是，由于法律的價值和法律文化實際上是觀察、解決法律問題的一種相當獨立的視角和思路，與原有的法理學教科書思路完全不同。所以，不對以前的體系進行根本的調整，法律價值和法律文化放在現行法理學教科書的任何位置都顯得是多余的、矛盾的。由于我們沒有能夠自覺地以一定的理論結構為思想前提探討法律問題，所以，我們所提出的各項見解，或者只是對原有理論的修修補補；或者只是無關根本的批判。

第2篇

[關鍵詞]正義；自然法理學；亞當?斯密；道德實踐；《道德情操論》

[作者簡介]吳紅列，浙江廣播電視大學文法學院副院長，副教授，浙江大學經濟學院博士研究生，浙江杭州310012

[中圖分類號]B516.39　[文獻標識碼]A　[文章編號]1672-2728(2011)04-0090-04

正如沃哈恩所言：“亞當?斯密是一個18世紀的思想家，當時的思想家預示，社會只有在憲法、秩序和公正的制度框架內才可以運作，而這種框架則具有堅強的社會道德和宗教基礎。”)顯然，在這一堅實的社會道德和宗教基礎之中，自然法傳統具有不可替代的地位。然而，作為一個具有經驗主義傳統的道德哲學家，斯密不滿足于古代自然法學者對于“自然的正義法則”的一般討論，試圖構建系統闡述“自然正義規則”一般原理的法學體系。在其《道德情操論》的初版及以后的版本中，他明確表示試圖創立一種新的社會科學方法以便取代近代的自然法體系。并且“將在另一部著述中，努力去闡明法和政府的一般原理，以及它們在不同年代和社會時期經歷過的不同的激烈變革”(TMSVII.iv.37)。從《道德情操論》的文本本身來看，斯密已經對法學問題有了認真的思考，因為其中很詳細地談到了他的法學著作，其內容將包括正義、警察、國家歲入、軍備以及其他成為法律對象的各種問題。然而最后形成著名的《國富論》只是在警察、國家歲人和軍備問題上部分履行了這一計劃(現代所謂的經濟學在斯密時代屬于法學的一個分支)，而呼之欲出的關于正義的法學著作卻一直沒有出版。我們只能通過后來發現的學生筆記即《法學講義》來了解和研究了。在這些講義的內容中，發展出了斯密后來在《國富論》中得以闡明的許多主要的主題，但是由于講義本身的簡要性和間接性的局限，使得我們很難通過一斑而窺全貌。正因為此，斯密的《道德情操論》也成為我們研究斯密法學思想一個不可或缺的重要材料。《道德情操論》體現了斯密對于法學核心問題――正義問題的基本思考，蘊含了其對于“法和政府一般原理”的構思，并明確提出了道德實踐問題的兩個基本組成部分是倫理學和法學。也正是在這個思考之上，斯密形成了他的《國富論》和《法學講義》，或者可以說這兩部著作正是斯密同情理論在道德實踐上的探索和應用。而《道德情操論》對于正義的有關論述主要體現在三個部分：第二卷正義論、第三卷良心論和第七卷的道德實踐問題。

斯密道德哲學思想的核心和出發點，是其基于同情――人最原始的情感――所構建而成的同情機制，它主要由同情心、旁觀者和合宜性組成。同情這一概念具有明顯的心理主義和聯想主義色彩，斯密認為同情“從最寬泛的意義上看，可指我們人與人之間任何激情上的共鳴”，它是人所共有的一種自然天性。同情也是一種能力，即能夠站在他人的角度，通過想象來感受他人情感的能力，因而，“同情與其說是由于看見別人的激情而產生的，還不如說是因為了解到引起這種激情的情境而產生的”，也因此必須借助一個具體情境中的客觀參照即旁觀者，才能對具體情境下的同情作出合宜性的判斷，而美德就存在于合宜性之中。因此人所共有的處于自然狀態的同情感首先是中性的，它只有通過一個轉換機制，才能根據不同的情境而轉化成不同的道德實體判斷。

因此，在《道德情操論》第一卷中斯密就強調，人性中存在著三種基本激情，即非社會的激情(對他人的消極反應)、社會的激情(對他人的積極反應)和自私的激情(對自己的積極反應)。雖然每個人都受到自我利益的驅動，但是人性中的社會激情就是希望得到別人贊同而成為應當贊同的欲望，因而社會激情與自私激情同樣重要，并從根本上決定了人性中的社會性。因而社會并不是像霍布斯所說的是由絕對自私的個體組成的，而是由于人真正地關心他人而形成的。

與此相對應的是三種美德：謹慎、正義和仁慈。對于自私激情的控制和調節是謹慎；對于非社會激情的控制和調節是仁慈；對于社會激情的控制調節是正義。其中正義和仁慈調節的正是有關社會激情的兩個方面。而斯密之所以認為正義是社會秩序的基礎，是由于他認為“對我們自己個人幸福和利益的關心，在許多場合也表現為一種非常值得稱贊的行為原則。混有自私自利的動機，似乎常常會損害本當產生于某種仁慈感情的那些行為的美感。然而，發生這種情況的原因，并不在于自愛之情從來不是某種具有美德的行為動機，而是仁慈的原則在這種特殊場合顯得缺乏它應有的強烈程度，而且同它的對象完全不相稱滿不在乎和不節儉，一般不為人所贊同，但這不是由于缺乏仁慈，而是由于缺乏對自己利益的關心”。在他對于人性的構想中，只有正義之德是自然的不帶偏見的。因為正義是源自于自我保存的天性，源自于“基于同情的憤慨”而自然形成的對于非正義行為受到制裁的欲望。只有正義這個美德是與人的欲望相一致的。也是在這個基礎上，斯密認為道德實踐的核心問題就是正義的問題。

二

基于正義的考慮，斯密強調從人的基本情感出發，對于自己利益的關心不能以損害他人利益為前提，并對于“損害他人利益”區分了三個層次：謀殺人的生命、侵犯財產和違約(損害可期待的利益)，而由此產生的情感即受害者的憤怒、旁觀者因同情產生的憤怒也是與罪惡的大小相一致，這些不同程度的激情決定了正義規則的層次，“最神圣的正義法律就是那些保護我們鄰居的生活和人身安全的法律；其次是那些保護個人財產和所有權的法律；最后是那些保護所謂個人權利或別人允諾歸還他東西的法律”。這種對于正義，進而對于權利的分類與《法學講義》是吻合的。并且認為人性中的社會激情，“使得人適應他由以生長的那種環境”，“人只能存在于社會之中”。但是由于“人類社會的所有成員，都處于一種需要互相幫助的狀況之中，同時也面臨相互之間的傷害”，所以，沒有源自于自然憤恨的那種正義，不義行為的盛行就會毀掉整個社會，“因而，與其說仁慈是社會存在的基礎，還不如說正義是這種基礎”。

在古代自然法中，人并不是本質上就是社會性的，生活共同體的本質形態是由人內在的需要從其對于社會交往的自然傾向中演進出來的。人之所以會發展出群居性，是因為這對他有用。所以嚴格意義上來說，人是合群動物，而不是社會動物。古代自然法的這種觀點在斯密那里得到了進一步的論證。他認為人與人之間的相互幫助不是產生于慷慨和無私的動機，“社會可以在人們相互缺乏愛或感情的情況下，像它存在于不同的商人中間那樣存在于不同的人中間”，“社會可以根據一種一致的估價，通過完全著眼于實利的互惠行為

而被維持下去”。因此和古代自然法學者一樣，斯密認為正義才是社會存在的基礎。

然而，與自然法意義上的正義不同的是，斯密的正義是來自于同情機制的合宜性判斷，來自于內在的情感而非外在的力量，是與公正的旁觀者的判斷相一致的社會美德。它絕對不是高高在上的一種先驗的理性準則，而是通過人所內生的同情共感和旁觀者的“一致估價”這樣一個同情機制自然推演而來的。也正因為這樣，斯密試圖澄清他與自然法的區別，在行為動機的產生上他否定了理性的絕對作用，強調：“當天性原則引導我們去促成那些純真而開明的理性會向我們提出的目的時，我們很容易把它歸因于那個理性，正如我們把它歸因于這些原則發生作用的原因和促成我們那些目的的情感和行為一樣，并且很容易認為那個理性是出于人的聰明，其實它是出于神的智慧。”

三

而在良心論中，斯密立足于不完美人類的外在旁觀者的概念得到了進一步的延伸和擴展，內心旁觀者和外在旁觀者的相互影響，使得行為動機產生的經驗判斷更為復雜和精細，同時也對正確的道德判斷的確定性提出了更高的要求。

在斯密看來，人對于自身情感和行為的評判，也是基于同情共感的能力，由同情機制作用而來的。他認為“當我們以他人的立場來看待自己的行為時，也是根據能否充分理解和同情影響自己行為的情感和動機來決定是否贊同這種行為”。而人在進行自我評判時，除了外在的旁觀者，行為人自身會分化為兩個身份：內心的旁觀者和行為者。因此，對于自身行為的評判，就會出現外在旁觀者的社會認同和內心旁觀者的自我認同之間的一致性問題。斯密認為外在旁觀者的評判“完全以對實際贊揚的渴望、以及對實際責備的嫌惡為依據”，而內心旁觀者的評判則“完全以對值得贊揚的渴望、以及對該受責備的嫌惡為依據”。很顯然，外在旁觀者的評判更多來自于客觀現實，是基于對影響行為的動機的充分理解和同情所作出的一種經驗性的判斷，而內心旁觀者的評判則更多的是基于值得與否的行為的正當性而作出的一種價值判斷。在這里斯密試圖表明內心旁觀者和外在旁觀者是互為影響的，于是，在過度贊揚的情況下，前者會立刻加以糾正，而在過度責備的情況下(由于痛苦總是更為深刻的)，前者的確定性會受到后者的影響。而且內心的旁觀者往往需要外在的旁觀者來喚醒其職責。

正是基于這種道德判斷的復雜性和精細性，斯密在比較了各種美德之后，再次強調了正義的顯著屬性，即在同情機制的旁觀者交互判斷的情形下，唯有正義美德是能夠用精確性和專一性來加以確定的。他認為只有正義才是一個允許少量“例外和修改”的“一般規則”的美德，而其他美德諸如“謹慎、仁慈、慷慨、感恩和友誼”的“一般規則”必然會“允許許多例外，并需要如此大量的修改”以至于使得其不可能以這樣精確的方式調整道德行為。

四

在《道德情操論》第七卷道德實踐一節，斯密再次通過對古代道德哲學家和決疑論者的批判，肯定了正義問題在道德實踐中的重要地位。斯密認為對于道德實踐問題的論述可以分為兩種：一種是古代道德哲學家，他們“始終堅持有關某種美德的考慮自然地引導他們采用的那種不明確的方式”；另一種是決疑論學者，包括中世紀中晚期的基督教神學家和近代自然法學者，他們“普遍地盡力采用其中只有某些可能具有確定性的戒律”。

對于第一種人而言，他們滿足于“以一般的方式描寫各種罪惡和美德”，但不喜歡規定“適用于一切特殊情況的明確的準則”。因而他們往往拘泥于通過對行為結果的描述，來“有助于糾正和明確我們對行為合宜性的自然情感，并通過提供慎重而周到的考慮，使我們作出比缺少這種指導時可能想到的更為正確的行為”。也因此，這一類道德哲學缺乏把行為準則化約到嚴格精確的能力，對于正義準則的理解是有偏差的，它可以被恰當地稱為倫理學的科學，而不是正義的科學。

在第二種人中，斯密認為他們所考慮的正是正義問題，但是因為考慮的角度不同，自然法學家是從人的權利出發考慮正義問題，而神學家是從人的義務出發考慮正義問題。他以一個是否履行脅迫承諾的例子對基督教神學家和自然法學家作了區別。很清楚，神學家是從義務，即人對于上帝權威的絕對義務出發，認為應當履約。而自然法學家則是從人的權利，即人對于自身所具有的天賦權利的尊重出發，認為不應履約。斯密傾向于后者，認為神學家的決疑論應當全盤否定，他們的著作“徒勞地試圖用明確的準則指導只能用感情和情感判斷的事情”，“一般也是無用的”，并且這類著作所體現的“毫無意義的精確”只能“欺騙良心”，成為推卸責任的借口并必然會引誘人們犯“危險的錯誤”。這是因為斯密認為，人的天性總是傾向于相信，而受人信任的愿望和值得信任的愿望，和受人贊揚的愿望和值得贊揚的愿望一樣，都分別來自于自私的激情和社會的激情。并強調對這兩種欲望加以區別的重要性，即受人信任的愿望是受制于謹慎的美德，而值得信任的愿望是受制于正義的美德。兩者不能混淆，而決疑論者恰恰忽視了這一點。

值得我們注意的是，斯密認為“如果我們按照人類的普通情感來考慮問題，就會發現人們認為甚至對這類允諾(即受脅迫的允諾)也應有所尊重”。這不表明斯密認同神學決疑論者的某些方面，而是反映出斯密對于自然法學對人的權利的絕對化是不贊同的。因為這里有一個合宜性的問題，即“在某種情況下適用的東西，在其他任何情況下恰恰幾乎不適用，而且在各種情況下使行為獲得成功和幸運的東西都隨處境極其微小的變化而變化”，“正確的合宜性需要遵守一切諾言，只要這不違反某些其他更為神圣的責任”，因而“即使為了最必要的理由而違背了這類諾言，對做出這類諾言的那個人來說，也總是某種程度的不光彩行為”。在這個問題上自然法學者犯了和神學決疑論者同樣的錯誤。我們認為也正是在這個意義上，斯密在道德實踐問題上把兩者歸為一類。

五

由此我們可以認為斯密的法學理論，或斯密所欲構建的自然法理學，就是其基于同情理論的正義觀的具體運用和闡述。斯密認為古代道德哲學家對于正義問題的論述過于空泛，無法解決道德實踐中的實際問題，至多屬于倫理學的科學。決疑論者所界定的善或惡是脫離具體環境的構建，對于道德實踐和社會秩序的建立是有害的，應當完全摒棄。正如前面提到的，斯密的自然法理學與近代自然法也有著本質的不同。斯密正義的自然法理學的出發點是情感而非理性，他不贊同法律秩序是先驗理性的預設，而應當是在同情機制的作用下，通過自然的安排形成的。也因此，他認為現有的成文法系“可以看作試圖建立自然法學體系或試圖列舉各條正義準則的一種頗不完善的嘗試”，事實上，它們會偏離自然的正義準則，只是“警察的法學，而不是正義的法學”。而自然的正義準則，正是斯密不斷論證的源于同情理論的正義準則，正義的法學也就是斯密意欲構建的自然法理學，即用以“努力闡明法律和政府的一般原理”的、有關天然的正義準則的一般體系。

[參考文獻]

[1]沃哈恩.亞當斯密及其留給現代資本主義的遺產[M].夏鎮平,譯.上海:上海譯文出版社,2006.

第3篇

【關鍵詞】法理學；公證；秩序；正義

2014年7月，筆者有幸閱讀了博登海默著、鄧正來譯的1987年版《法理學：法律哲學與法律方法》，因受限于本人目前知識的局限性，尚不能很好地理解這本書，很難在每個問題上都進行深入的思考，更不能將這本書所介紹的法律方法和司法技術很好地消化并運用于實際法律工作中；但是，就如作者致中文版前言中所述般，通過閱讀這本書，為我初步了解立法者和法律解釋人員所面臨的基本問題上打開了一扇門，而在這之前，這是我之前從未思考過的法律問題。

從語言風格來看，《法理學：法律哲學與法律方法》的譯者鄧正來多用長句作譯，語句顯得艱澀、綿長、修飾限制成份太多，有些語句若不重讀三五遍，很難理解其所表達的含義。如果譯者的中文翻譯能簡潔明了，或者說在翻譯中將艱澀的語言能更流暢的進行轉化，相信會增加讀者對本書的閱讀和受益程度。從內容上來看，這本書瑕不掩瑜，給我最大的感覺就是：綜合、客觀；這是一本法學理論很強的書，時間跨越了古希臘到現代法學，內容上包括了法理學、法律哲學、歷史法學、社會法學、法律的性質和作法律的淵源和技術，以及法理學的發展演進中形成的各流派學說。

結合自身的職業，我重點閱讀了本書的第二部分內容：法律的性質和作用，通過閱讀，對公證制度的秩序和正義方面進行了一些分析和思考。在本書中作者主要是通過“秩序”與“正義”這兩個基本概念來分析法律制度，認為“它們是理解法律制度的形式結構及其實質性目的所不可或缺的”（第227頁），從秩序入手，以秩序和正義為中心，對法律的性質和作用進行了詳盡而深刻的闡述。作者將秩序（order）這一術語“用來描述法律制度的形式結構，特別是在履行其調整人類事務的任務時運用一般性規則、標準和原則的法律傾向”，“意指在自然進程和社會進程中都存在著某種程度的一致性、連續性和確定性”（第227-228頁）。經過觀察表明，作者認為在自然界中“秩序似乎壓倒了無序、常規性壓倒了脫軌現象，規則壓倒了例外”（第228頁）；在人類社會中“有序生活方式比雜亂生活方式占優勢。在正常情形下，傳統、習慣、業經確立的慣例、文化模式、社會規范和法律規范，都有助于將集體生活的發展趨勢控制在合理穩定的范圍之內”。

在作者看來，“法律的秩序要素所關注的乃是一個群體或政治社會對某些組織規范和行為標準的采納問題……秩序概念所關涉的乃是社會生活的形式而非社會生活的實質”（第260頁）。公證作為一項在現代國家確保自由、安全和公正的基本法律制度，是鍛造社會秩序的裝置，具有預防和化解糾紛的能力，有的學者甚至將公證定性為一種預防性的司法證明制度。公證制度主要從主體和內容兩個角度體現公證對秩序性價值的倡導和維護作用：在主體方面，公民、法人和其他組織申請適用公證制度本身就意味著將主體的私人事務納入到公共的司法領域來，意味著一個有獨立性、自律的所謂‘法的空間’得以形成和維持”，于此同時，公證的主體無一例外地均置身于一定的制度化空間中，并因此受到來自制度的程序制約。在內容方面，公證的證明對象如契約或行為往往是一種排除一種外部法律適用的直接私人意思表達，如果缺失公證制度約束，這些內容就可能游離于法治之外，導致社會秩序混亂；而公證能夠實現幫助、指導公民、法人和其他組織依法設立、變更法律行為，平衡當事人之間的關系，剔除糾紛隱患和不真實、不合法的因素的目的，顯然就把法治所倡導的秩序內容契合于當事人之中，并且進入了本來應當提倡“司法謙抑”的私權領域，使得公證制度能夠在諸多公權手段如訴訟、勞動仲裁、行政救濟等難以介入的領域發揮秩序建構的作用。

博登海墨認為：“法律秩序中的規范與事實這兩個方面，互為條件且互相作用。這兩者要素缺一不可，否則就不會有什么真正意義上的法律制度。如果包含在法律規則部分中的‘應然’內容仍停留在紙上，而并不對人的行為產生影響，那么法律只是一種神話，而非現實。”（第255頁）因此，立法者將公證制度設置為一種法律制度，使其有足夠的能力建立一種社會秩序，則必須同時具備規范和事實這兩個方面，缺一不可。我們發現，一般社會經驗下的公證制度及其運行，往往能夠獲得公民、法人和其他組織的信任感、滿足其對秩序的內心需求進而繼續獲得申請公證的激勵和效用，并以此循環往復。正如馬斯洛所指出的“我們社會中的大多數成年者，一般都傾向于安全的、有序的、可預見的、合法的和有組織的世界，這種世界是他所能依賴的，而且在他所傾向的這種世界里，出乎意料的、難以控制的、混亂的以及其他諸如此類的危險事情都不會發生。”（第239頁）

“人們在生活安排方面對連續性的訴求與他們要求在相互關系中遵守規則的傾向之間是存在著聯系的。無論何時只要人的行為受到法律規范的控制，重復規則性這一要素就會被引入社會關系之中。一種源于過去的權威性淵源，會以一種重復的方式被用來指導私人的或官方的行為。遵循規則化的行為方式，為社會生活提供了很高程度的有序性和穩定性。”（第239頁）由于公證是基于私人個體為獲取公共信用證明而產生的，這就意味著如果能夠借助公證制度獲得所追求的公共信用，將會使得個體擁有進行持續性公證的主動需求，而公證的公正、真實、合法行原則恰好可以保障這種公共信用的實現，由此使得公證建立的社會公共信用體系和社會秩序能夠獲得長久存續的土壤。

博登海墨認為“從最為廣泛的和最為一般的意義上講，正義的關注點可以被認為是一個群體的秩序或一個社會的制度是否適合于實現其基本的目標……滿足個人的合理需求和主張，并于此同時促進生產進步和提高社會內聚性的程度――這是維續文明的社會生活所必需的――就是正義的目標”。（第261頁）。正義在公證制度上體現為公正原則（《公證法》第三條規定：“公證機構辦理公證，應當遵守法律，堅持客觀、公正的原則。”），公正是公證的最本質要求，是維護社會主義法治和社會秩序的需要，是保證公證質量、實現公證職能的保障。公正包括實體公正和程序公正，實體公正是指公證證明內容即對公證申請人所申辦的法律行為、有法律意義的文書和事實的公證結果是公正的；程序公正是指公證活動的過程對公證申請人及相關人員來說是公正的，也即是說公證參與人員在公證過程中受到的對待是公證的，國家保障公民、法人和其他組織依法獲得公證證明的權利。簡而言之，實體公正是指“產品”是否合格，程序公正是指該“產品”的生產過程是否公正。

公證制度是國家公證機關進行司法證明活動的一種法律制度，它是國家司法制度的重要組成部分，而公證機構則是代表國家行使證明權，其所出具的公證書被法律賦予特定的公信力。公證法第三十六條規定：“經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據，但有相反證據足以該項公證的除外。”由此可見，公證的效力可以直接成為法院判決的依據，甚至直接影響司法訴訟的結果，決定著當事人的重大利益。正因為如此，公證應當嚴格貫徹公正原則，要求公證人必須做到：一方面對申辦公證的民事法律行為有法律意義的文書和事實的公證結果是公正的；另一方面，公證參與人在公證過程中應享有的程序權利得到了充分的尊重和平等對待。遺憾的是某些公證機構在堅持公正原則方面表現頗讓人心寒，最為典型的例子是2004年發生的“西安寶馬彩票案”。因公證本身存在體制弊端，有些公證機構甚至把辦理公證業務當作“生財之道”，搞成了“公證經濟”，將法律賦予的“證明權”視為壟斷公證業務的“道具”和“資本”，在這種情形下，為了追求經濟效益最大化，公證機構及公證人人為簡化法定程序，迎合客戶的各種不正當要求以爭取公證業務，導致錯證、假證事件迭出不窮，嚴重損害了當事人的合法權益。

公證機構行使國家證明權，代表的是國家最高的證明行使，如果其中涉及營利因素和利潤問題，那么必然產生競爭，以致其未能按照制度設計的軌道正常運轉而可能出現偏軌行使的情形，更有可能淡忘公證職責，偏離執業宗旨。公正是公證的基本原則，是公證業的靈魂，是公信力的基礎。皮之不存，毛將焉附？歸根到底，我國的公證制度必須進行徹底的深化改革。

作為一名公證人，深知公證過程中秩序和正義的重要性，在以后的工作中定會對公證的本質多作思考，探求公證應該是怎樣的，設計公證制度的初衷是什么，怎樣才能實現追求社會和諧秩序、實現公平正義之目的等等。

以上觀點為本人閱讀博登海默先生的《法理學-法律哲學與法律方法》之后的粗淺感悟。讀了此書后，本人更深刻認識到僅僅停留在課本上的目光始終是短淺的，而且束縛了人的思想。法律工作者只有廣泛涉獵、不斷積累才能拓寬視野、獨立思考，才能成為具有專門技能、專門知識和專門職業道德修養的法律人才。

【參考文獻】

[1]博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.中國政法大學出版社.