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《貴州民族研究雜志》2014年第六期

一、法律制度對盜馬賊的管制蒼白無力

民主改革以前的青藏高原并不是混沌一片，也有著維護社會秩序的地方性規章制度。早在17世紀，五世達賴喇嘛就根據以前的律法制定了《十三法典》。《十三法典》是西藏民主改革以前的基本法律制度，其中關于行政、民事、刑事和訴訟等部分，都有涉及對盜竊和搶劫行為的制裁。對于盜竊犯罪，主要采取退贓、科罰、賠新三種方法加以判罰，科罰仍按舊制，即偷盜官員、頭人等贊普一級的財產罰賠萬倍，偷盜僧侶、寺院等至寶的財產罰賠80倍，偷盜同等地位的百姓的財產則罰賠7—8倍，偷盜鄰居的罰賠8—9倍。可見，《十三法典》對于偷盜行為的制裁是十分嚴厲的，我國現行法律對于盜竊的處罰，在民事責任上僅僅是返還原物或者賠償損失，并沒有如同西方發達國家那樣建立起懲罰性的民事賠償制度，而《十三法典》卻引入了具有現代侵權責任精神的懲罰性賠償制度，根據受害人的不同身份，侵權行為人承擔賠償的數額少則七倍，多則可達無窮盡，對動產物權的保護可謂嚴厲至極。除此之外，由于解放前藏區實行的政教合一制度，在遏制偷盜方面佛法與世俗法也高度實現了一致，藏傳佛教從一開始就把不偷盜列為十善，把偷盜列為十惡，認為偷盜是不能升入天堂的。因為存在著世俗和精神兩個方面的強制和懲罰，所以在衛藏地區很少發生偷盜行為，但是藏族牧區卻是個例外。針對藏族牧區盜馬賊的猖獗現象，以前的中央王朝和民國中央政府都試圖通過法律制裁加以解決，西藏地方政府和宗教界人士也曾采取過措施，試圖恢復牧區的社會安寧，但結果卻都收效甚微。究竟是什么原因讓國家的法律在藏族牧區難以得到有效推行呢？筆者認為，這是藏族牧區多文化因素合力作用所導致的結果。首先，藏傳佛教的贓物贖罪論讓法律目的落空。根據藏傳佛教，人是不能偷盜的，否則死后必入地獄，與此同時，藏傳佛教還設立一個制度，即贓款贓物如果交給寺院便會為其惡行贖罪。在佛法的效力普遍高于法律的舊藏區，這種贖罪機制對于中央和地方財產法律秩序的破壞是致命的。藏傳佛教對于捐獻贓物可以贖罪的認可，也許出于感化惡人的考慮，但是，這種寬容實際上助長了盜馬賊的橫行。其次，在民主改革以前，青藏高原牧區的司法體制使得盜馬賊能夠獲得基層官員的庇護。過去，藏區的司法管轄一般都是采用屬人管轄的原則，即盜馬賊屬于哪個部落，就由哪個部落的頭人加以處理。而宗本或頭人是不具有現代法官的司法素養的，他們對于案件的處理總是站在本土情理和利己主義的基礎上，偏向于庇護本宗或者本部落的人，來自外地的受害人想打贏官司是十分艱難的。在屬人管轄和徇私枉法的雙重打壓下，受害人對于逃逸的盜馬賊總是束手無措。最后，高昂的訴訟費用把受害人攔在訴訟大門之外。受害人在藏區提起訴訟是要交納訴訟費的，并且其數額十分可觀，許多部落頭人正是通過收取訴訟費而大發橫財。例如，根據青海玉樹的部落規定，頭人在解決特大案件的訴訟費是80塊大洋、1頭牦牛、4包大茶、4斤酥油和400盒青稞，頭人解決一般糾紛的費用為：10塊大洋、半只綿羊、半包大茶、半斤酥油和50盒青稞。[6]（P3）除了如此高昂的訴訟費用外，如果受害人想取得案件勝訴，還必須向頭人行賄，案件的勝訴幾率隨著行賄金額的增加而提高，如果不賄賂審理案件的頭人，即便是有理也會敗訴。在上述種種權利救濟的阻力下，代表正義和社會秩序的法律制度變得十分蒼白無力，盜馬賊反而極其強勢起來，由此形成傳統藏族牧區為人詬病的社會現象。

二、普遍的私力救濟是受害人的無奈選擇

藏族牧區特有的部落制度和尚武精神，讓受害人在盜馬賊面前變得無能為力，他們所能夠做的，只能是依靠自己的力量來保護自己的財產，并且這種自力救濟是沒有任何限度的。現代民法對于權利的自力救濟是有著必要限度的約束的，即便是正當防衛，也要求發生在權利被侵害的過程中，防衛的力度也不能超過必要的限度，否則便要承擔民事責任甚至刑事責任。然而，藏族牧區對自力救濟卻沒有任何限度，當盜馬賊被捉住以后，受害人對其處罰十分殘酷，毒打、槍擊等手法都可隨意使用，即便是把盜馬賊打死也不需要承擔任何責任。藏族牧民毫無節制地對盜馬賊實施自力救濟，其原因可以歸納為以下幾點：其一，盜馬賊雖然符合藏族牧區的尚武精神，但卻不符合整個藏區的文化訴求，即便是藏族牧民自己也是極端痛恨盜馬賊的，在社會體系中，盜馬賊不是一個完整的人格，在社會地位上低于常人一等，受害人對其或打或殺并沒有違背教義，這既順應了傳統社會中關于報應的價值理念，也符合了鄉土社會里對于道德倫理的樸素要求；其二，藏族牧區地廣人稀，盜馬賊一旦騎馬跑掉以后很難被抓住，受害人所能做的只能是自力救濟；其三，集行政權與司法權于一身的部落頭人對盜馬賊的袒護，高昂的訴訟費用和難以捉摸的訴訟結果讓受害人經常得不償失，因而不敢選擇訴訟等方式的公力救濟；最后，盜馬賊雖然屢有斬獲，其實自身并不富裕，相反卻過著貧窮的日子，即便是抓住盜馬賊并且勝訴，也不能獲得什么賠償，盜馬賊所屬的部落群體也不會為此支付一分錢。正因為上述種種原因，受害人面對盜馬賊，最幸運的就是追回被盜馬匹，能夠做的就是毒打盜馬賊一頓，除此之外別無他法。

三、部落宗法是規制盜馬賊的最后手段

宗教和法律在管制盜馬賊方面都失去作用，這是否意味著盜馬賊們可以恣意妄為？答案當然是否定的。在藏族牧區，對盜馬賊最具約束力的就是部落的處罰，家法族規直接決定著盜馬賊的命運，是藏族牧區傳統社會財產秩序得以維系的最后屏障。在很多時候，面對來無影、去無蹤的盜馬賊，宗教和政府甚至需要借助部落的力量來維護自己的利益。在藏族牧區，審判權都歸屬于本部落內部，部落頭人擁有著部落內部的行政和司法大權，掌握著部落內部各類民事和刑事糾紛的最終裁決權。頭人只有在官家和寺院的壓力下，才會對本部落的盜馬賊加以處罰，其處罰依據是本部落的家法，一般不會把盜馬賊送到官府法辦，而是趕出部落，永不收留。從表面上來看，把盜馬賊趕出部落好像并不是什么處罰，其實不然，在藏族牧區，被趕出部落是最為嚴厲的處罰。藏族牧區地廣人稀，氣候惡劣，盜賊橫行，好的牧場都被三大領主或部落占領，一個人想要生存下去是難以想象的，唯有加入某個部落，依靠部落團體的力量才能夠存活下來。一個人或者一戶人家生活在藏族牧區貌似自由自在，但是，在那種惡劣的自然環境下如果失去了部落草場所提供的生存空間，個人唯一的選擇就是走向環境更加惡劣的高山雪巔，其自生自滅最終的結局只能是自滅，絕不可能自生。正因為部落群體對于藏族牧民的重要性，所以，部落內部的處罰對于盜馬賊來說是直接的，并且是致命的，當宗教的法律的力量失去效力時，寺廟和官家就會借助部落的力量來懲罰盜馬賊。寺廟和官家向部落借力來解決盜馬賊的問題，是在宣告宗教和法律對此的失敗呢？還是表示對家法族規的尊重？在民主改革前，藏族牧區的部落頭人無論是部落內部選舉出來的，還是世襲的，在行政關系上都隸屬于官家，在行政隸屬關系嚴明的古代社會，官家不可能在頭人面前失去威風。那么，為什么家法族規在藏族牧區的現實生活中起了如此重要的作用呢？筆者認為，這還要根據我國古代社會的大環境和藏族牧區的小環境來分析，才能得出令人信服的理由。在我國的傳統社會里，禮與法是并重并且并用的，官家把禮治秩序也帶到了藏族牧區，在“親親相隱”制度的作用下，官家對盜馬賊的懲罰需要克服許多難以克服的障礙，交由部落頭人加以處理，既迅速高效，也能夠最大限度地維護當地社會秩序的穩定。盡管藏區不具有內地那樣的家族形制，但是官家還是表現出對部落家法族規的尊重。其實，在藏族牧區，官家對于家法族規的態度不僅僅是尊重，更多地表現出放縱的痕跡。在漢族地區，普通的搶劫都要被殺頭，搶劫政府的財產，那就是江洋大盜，不僅搶劫者要被斬立決，而且可能還要株連九族，但部落頭人只是將盜馬賊趕出部落了事，國法并沒有正式啟動。藏族牧區制定法讓位于民間法的原因是什么呢？藏民絕大多數是藏傳佛教的信眾，佛教中不殺生的教規讓官家在藏區對死刑采取了審慎的態度。除此之外，地廣人稀的藏族牧區自然環境十分惡劣，官家不會派人在此長期居留，只能是季節性地來征稅，對于其他問題只能聽之任之，并把部落頭人和家法族規推向了前臺。由此看來，家法族規在藏族牧區的極端強勢，是仁慈的藏傳佛教、惡劣的自然環境和普遍的禮治秩序所綜合作用的結果。

四、結語

傳統藏族牧區的盜馬賊雖然并不能稱之為一種文化，但卻是一種由眾多文化因素所促成的社會現象。無論何時何地，生活在某個特定社會里的成員總是會按照那個特定社會所認可的行為方式進行著一切的經濟和社會活動，這種現象總是被解釋成地方性知識，映照了當地人們最大限度的智慧。藏族牧區傳統社會的盜馬賊現象，就是青藏高原那個特殊地區的特殊文化的綜合反映的結果。其原因是多方面的，既有頭人和官家為了減少自己不必要的麻煩而選擇了消極不作為，也有盜馬賊憑借鄉土社會的庇護而肆意妄為；既有藏傳佛教感化說教的潛移默化和綿綿悠長，也有當地寺廟的間接默認和暗中助長；既有部落外部民眾的憤怒與憎惡，也有部落內部成員的縱容與默認。在小小的盜馬賊身上，集合了宗教的輪回觀念、社會的尚武精神、部落的利益選擇和個人的風頭炫耀等多種價值觀念。盜馬賊并不是青藏高原牧區的一種文化現象，但是對其的理解和把握卻必須從文化的角度入手，惟有如此，我們才能真正解讀過去存在的我們所不能理解的事物，也惟有如此，當我們在規制當前牧區個別盜馬賊而需要進行措施選擇時，才能夠最大程度地表現出我們智慧。

作者：張偉單位：西南政法大學行政法學院