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一、法制模式

將西方法律引入中國的第一次嘗試發生于1840年。林則徐在擔任湖廣總督(湖南、湖北)時，就曾組織翻譯瑞士法學家瓦特爾的著作，但因為鴉片戰爭的失敗，這項工作沒有完成。在當時的晚清法制改革時期，或者更普遍的說是在新政改革時期，統治階層中的很多人都贊成向西方學習，如沈家本認識到西方法律體系的優點，很欣賞西方政府的三權分立體制以及法治觀念。慈禧太后也意識到向西方學習的必要性，為當時的情境所迫，她也說:“我們的希望在于憲法”。1905年，五大臣出國之前，慈禧對他們說:“憲法對于清朝維持統治是有利的，我們可以通過立憲來替代革命”。然而，在向西方學習的過程中，晚清統治階層中的許多人開始重新審視英美的憲政模式。具體來說，主要有四種態度:(1)主張采用日本明治維新的立憲體制，其體制是模仿德國;(2)對于英國的君主立憲制度持懷疑態度;(3)認為美國和法國的民主制度不符合中國的國情;(4)傾向于對于其他國家的法律制度進行有選擇的借鑒。訪問美國的晚清政府官員載澤、端方等認為，晚清政府不能實行美國的憲法體制原因在于美國的憲法體制是建立在其工商業基礎上，人權是非常重要的，這不符合中國的國情。他們認為英國的模式也不適合中國，因為英國君主沒有德國普魯士和日本天皇那么大的權力。英美與歐洲大陸的法律體系主要區別在于，前者過分強調私有資產和契約自由，導致極端個人主義;后者強調國家的權力，其建立法律體系的目標是體現國家精神和統一的民族文化，對于后者來說，國家是法律的來源，所有的法律都是國家法律。

郝鐵川指出，法律的系統功能體現在不同的文化傳統中。從這一點來說，中國同那些歐洲大陸國家形成的法律體系擁有相似的文化。從政治上來說，這些國家強調中央集權和君主獨裁的傳統是中國采用歐洲大陸法律體系最重要的原因。歐洲大陸的法律體系和中國相似之處在于它們都采用書面的形式并由政府起草，從羅馬到法國再到德國，它們的法律也是由政府起草;在中國的古代，大部分的法律也是由國家起草的，包括秦律、漢律、金律、唐律、宋刑法、明律和清律。賀衛方列舉了晚清政府不愿學習英美法律體系的技術原因，英美法律體系以判例為基礎，這需要大量的專門人才，但這一點晚清政府并不具備。他還提出，英美模式強調個人主義，這對于晚清政府來說也難以接受。在他看來，普通法將世界上所有英語語系的國家聯系起來，它們也都是自由國家的法律，但當時中國需要的是現代化，而不是個人自由。高鴻鈞認為，英美的法律體系有著過于復雜的訴訟程序以及術語，對于生活在不同法律體系中的人們而言，學習起來非常困難，而且大多數采用英美法律體系的國家僅僅是英國殖民主義的后果，除此之外，很少有國家愿意采取英美法律體系。然而，就法制改革而言，日本模式最初并沒有引起中國的足夠重視。將日本模式引入中國的第一次嘗試始于黃遵憲，他曾在1887年訪問日本并撰寫了《日本國志》。在1868年日本明治維新之前，中國對日本影響重大，而日本對中國的影響則很小。如1660—1867年，中國作品有109部被翻譯成日語，而日本只有9部作品被翻譯成中文。法律著作的情況更是如此，1861—1898年，有18部關于西方法律的書籍被翻譯成中文，沒有一部來自日本。到新政改革時期，向日本模式學習幾乎成為大多數人的共識。慈禧關于中國法制改革的命令主要是基于日本1881—1890年的經驗。日本進入近代之前，主要是沿用中國的唐律。明治維新之后，日本開始學習西方，并且在幾十年內迅速成為現代強國。沈家本贊揚日本將大量的西方法律書籍翻譯成日語的做法并指出，日本向西方學習特別是在法律方面的學習使國家迅速繁榮昌盛，這并不是偶然的，現在很多法律術語都是先翻譯成日語后再傳入中國的。他還指出中國應向日本學習的兩個技術原因:(1)相比歐洲的語言來說，日語較為簡單，便于學習;(2)學習英美和歐洲大陸法律模式對中國來說還是太過復雜，而學習日本是一條捷徑。此外，劉坤一、張之洞和袁世凱也認為，由于在語言、文化以及地理上更加接近，清政府應該向日本學習。一些中國當代學者認為，這是晚清政府學習日本模式最重要的原因。除了語言、文化以及地理位置因素之外，晚清政府傾向于日本模式的另一個原因在于財政方面。晚清政府當時的預算過于緊張，而向日本學習的成本最低、花費最少。舉例來說，法律編纂部門要求晚清政府提供70000兩白銀，但實際上只收到了30000兩白銀，這筆錢主要用于支付在中國工作的外國人、中國員工以及支持中國學生海外留學。還有兩個政治因素導致了晚清政府更傾向于日本模式:(1)在20世紀初的日俄戰爭中，俄國戰敗被視為是立憲戰勝獨裁的結果;(2)日本的法律體制具有現代性但并不民主，這確保了晚清政府及皇權的永久統治。有學者指出，日本在明治維新時期，行政部門相對于立法、司法具有更大的權力，而且可以在秘密會議上做出主要決定。在語言、文化、地理、經濟和政治等諸多因素中，這可能是晚清政府向日本學習的關鍵原因，即日本模式更加符合晚清政府希望長期統治中國的愿望。由于晚清中央政府的權力被弱化，而地方政府的權力日益增加，統治精英希望重新恢復部分失去的權力。

二、改革進程

1.立法治外法權是新政改革聚焦于法律的直接原因。1898年8月，鑒于在保定處理治外法權沖突的經驗，沈家本提出，晚清政府必須推進法律體制的現代化。當時，英國、日本、美國和葡萄牙等國承諾，如果晚清政府能夠推動法制現代化，它們可以部分放棄治外法權。因此，晚清政府推進法制改革主要是基于實用主義觀念，而不是某種普適性的一般原則，這一事實在中華民國總統曹錕推動1923年憲法改革中再一次重現，當時曹錕政府改革的主要目的也是擺脫治外法權。1901年1月29日，慈禧太后以皇帝名義宣布進行改革。1902年，光緒詢問要求兩江總督(江蘇、浙江、安徽)劉坤一、湖廣總督(湖南、湖北)張之洞、直隸總督(河北)袁世凱薦舉一些對西方法律體制比較了解的人選，他們都推薦沈家本和伍廷芳。1902年，晚清政府授權沈家本和伍廷芳在考慮其他國家法制體制的基礎上，對本國法律體制進行檢查和修改。但是，伍廷芳更了解英美法律體制而不是日本法律體制，因而未能在法制改革中發揮重要作用。1906年，伍廷芳以為父母守孝為由辭去職務，因此，晚清法制改革實際上是在沈家本的領導下進行的。1903年，隸屬于刑部的法律編纂部門(法律館)開始將西方法律著作翻譯成中文，沈家本是該機構的領導者，機構人員總共有44人。1904—1909年間，晚清政府翻譯了103部西方法律著作，其中38部來自日本。那一時期，翻譯工作進展很快。1905年，12部翻譯作品中的7部來自日本;1907年，33部翻譯作品中的15部來自日本;1909年，45部翻譯作品中的13部來自日本。由于對日本法律的重視，根據法律館翻譯的法律書籍而制定的清朝法律被稱為“日本法”。具體來講，晚清政府在立法上對于日本的借鑒主要有日本憲法、民法、刑法、商務法以及破產法。1908年8月27日，清政府《欽定憲法大綱》頒布實施，這是中國歷史上第一部關于憲法的文件。該文件共23章，分為兩個部分:(1)君上大權，共14章;(2)臣民的權利和義務，共9章。其中規定，皇帝擁有立法、行政和司法的權力，但在序言和正文方面則體現著法治的原則，皇帝的權力受到國家機構的制約，建立政府機構的權力分立;個人擁有言論、出版、集會、組織和私有權利等自由。實際上，《欽定憲法大綱》基本上是照搬日本明治憲法，但日本明治憲法中關于移民、宗教、言論和請愿等權利沒有提及。《欽定憲法大綱》的各項原則不僅僅停留在紙面上，晚清政府在文件實施過程中采取了一些具體的措施。1906年，慈禧宣布采取君主立憲制;1908年，君主立憲正式開始實施，建立了兩百多人的議會;1909年廢除奴役制度。人們普遍認為，晚清最后的幾年里，政府并不只是結構的變化，還融入了一些資本主義的因素，資產階級在政府中開始有了發言權。在此背景下，沈家本以及其法律編纂部門開始起草一些重要法律，如法院組織法、刑法、民法草案、刑事訴訟法草案和民事訴訟法草案。1906年，光緒皇帝批準在借鑒日本《法院組織法》的基礎上，首次建立了司法獨立、刑事民事分離、刑事法律三個原則。當代學者指出，沈家本在成為“最高法院”領導者之后，積極促進司法獨立以獲得更多的權力。晚清刑法的部分內容是由日本學者岡田朝太郎起草的，而沈家本的刑事訴訟法律草案同樣也是對日本法律的借鑒。沈家本對于日本明治憲法的司法獨立大加贊賞，在向朝廷的上書中，他提議借鑒日本的監獄系統并邀請日本法律學者小河滋次郎制定監獄法。此外，日本的法律學者志田鉀太郎還幫助起草了商務法、破產法，盡管在晚清沒有被頒布和實施，卻對晚清法律體系的構建起到十分重要的作用。

2.人員交流除了立法之外，人員交流是晚清政府在進行現代化進程中采取的另一項重要舉措。1904年7月6日，晚清政府宣布載澤、戴鴻慈、徐世昌、端方、紹英五大臣出國考察。1905年底，五大臣分別考察了歐洲、日本和北美:一隊以載澤為首，去日本、美國和英國;另一隊由戴鴻慈領隊，訪問德國、奧地利、意大利和俄羅斯。他們平均花一個月的時間訪問一個國家。在1904年，清政府還派董康等三名官員出使日本去研究其司法系統，沈家本對這一舉措非常贊成。沈家本還建議應向日本派遣留學生。在中國派出留學生的工業化國家中，日本最受青睞1905—1911年期間，在清政府對出國留學生進行的考試中，大約有1300多名學生合格，其中留學歐洲和美國的僅有130人，留學日本的1200多人。另據統計，從1905—1908年，公費去日本學習法學的法學留學生有1145名。從1872—1908年，只有幾十個(有姓名記錄的只有28人)去歐洲和北美。實際上，赴日留學生的數量可能會更多，因為一些中國留學生并沒有參加政府組織的測試［16］。晚清政府所派出的許多學生都是去學習法律和政治。1876年，中國派出首批學生留學美國，到了20世紀40年代，中國共派出4500余名學生去英國、美國、法國、德國和日本學習法律。1908—1911年，出國留學生中有958人是學習法律。

3.教育與立法以及人員交流的情況相同，日本對晚清時期中國的政法教育也發揮了主要影響。復制日本經驗成為輿論的主流，以至于“保守派”代表人物張之洞也建議晚清政府應該邀請一個或兩個日本法律學者來幫助完成新的立法。沈家本做得比張之洞更為超前，他聘用的所有外國人都是日本人，當然，日本法律學者的雇傭費用比歐美學者便宜，也是其中一個原因。1906年，沈家本和伍廷芳成立京師法律學堂，沈家本出任學堂校長，這是中國法制史上的創舉。學堂共有8位老師，其中兩位來自日本。在學堂開辦的幾年內，共培養了大約1000名學生。致理政法學校有14位教師，其中五位來自日本，另外五位是從日本學成歸來的中國學生。1908年，清政府雇傭了62名日本老師在學校教授政治和法律。

三、憲法思想

沈家本并沒有寫過冗長的憲法文章，他關于憲法的一般觀點包含在零星的出版物中，包括《律師協會雜志的前言》、《著名法律工作的前言》、《法學博士的建立》、《法官審判前言》、《參觀監獄的前言》、《清法律講座前言》、《清代法律的一般理論講座的前言》和《一般法律理論的前言》。這符合沈家本的研究旨趣:他的研究方法是考證的，或者說是基于證據的研究，他的方法論取向為當時中國其他一些學者所共享，如中國現代思想家胡適引述美國哲學家杜威的話，“多研究些問題，少談論些主義”。與其關注實際事務而非形而上學討論的研究旨趣相應，沈家本認為，只要東西是好的，無關現代還是古代，中國還是西方。中國不應該全盤照搬西方。沈家本的憲法思想集中體現在四對相關聯的關系中:(1)個人和家庭;(2)個人和國家;(3)中國思維和西方思維;(4)道德和法律。

1.個人和家庭晚清刑法的部分內容是由日本的法律學者岡田朝太郎起草的，其中探討了通奸和孝順兩大問題。從本質上講，這是關于個人和家庭之間關系的問題，也是晚清最具爭議的兩個問題。家庭是中國社會的核心，在進入現代社會之前，中國對通奸罪的處罰是很嚴厲的。但是，在沈家本的領導下起草的新法并沒有懲罰一個男人和一個未婚的女人之間兩廂情愿的性關系。沈家本指出，沒有任何一個歐洲國家制定法律對這類關系進行懲罰。沈家本與改革者(也包括一些受雇于清朝政府并在法律學校從教的日本法律學者)都將通奸作為一個道德問題來對待，而非法律問題。張之洞和勞乃宣等保守派人士認為，通奸應該受法律懲罰，外國有不同于中國的傳統，復制西方的法律應用于中國的方式是不對的，它們會撕裂中國的社會。沈家本認為，嚴厲的懲罰是沒有必要的，因為通奸傷害的是個人，而不是社會。不僅是通奸罪的懲罰，一般意義上的嚴厲懲罰也與時代潮流不符。沈家本認為，嚴厲的懲罰不僅不符合全球的趨勢，而且有違儒家的仁義思想，懲罰的最初目的是為了讓人們悔改，但刺字或面部刺青等懲罰方式都無法讓罪犯重新成為一個好人。日本法律學者岡田朝太郎和松岡義正也站在沈家本的立場上。岡田朝太郎認為，重要的是要區分個體道德與社會道德。在近代之前，即使在歐洲也強調懲罰應重于教育。除正常婚姻之外的所有其他性關系，如未婚男人和女人之間，男人和男人之間，女人和女人之間，人類和動物之間，都會受到嚴厲的懲罰。他指出，諸如兩廂情愿的性行為、納妾、強奸、與已婚人士發生性行為、近親結婚和重婚等行為在古代都是罪行且對這些罪行的懲罰都是死刑。岡田朝太郎特別指出，在19世紀以后，情況開始發生變化，犯罪和道德之間的界限變得越來越清晰，兩廂情愿的性行為以及納妾不再受到法律懲罰。孝道是關于對個人和家庭之間關系的另一個重要問題。沈家本認為，孝順是一個道德問題，不受法律懲罰。他同時反對連坐，認為要那些與某個人有關聯卻必須為某個人的犯罪行為負責的做法是不對的。岡田朝太郎也指出，由于孝道屬于道德而不是法律范疇，因而那些未盡孝的人不應受到法律懲罰。

2.個人和國家沈家本認為，政府治理之下的所有公民都應得到平等對待，他還提倡應當廢除滿清貴族和八旗子弟享有特權。他提出的“至公至允”的意思就是“法律面前人人平等”。沈家本不贊同儒家思想當中的“上智下愚”，即上層階級英明而下層階級愚蠢，他認為，人們是可以變得更好的。在沈家本的領導之下，第一個被廢除的舊法是肉刑。沈家本還利用儒家的仁義思想反對嚴厲刑罰，他認為，諸如肉刑、連坐和酷刑等嚴厲刑罰致使西方國家譴責中國不人道。此外，沈家本還批判晚清政府統治下那些買賣或殺害女仆的人只受到了過輕的處罰，并認為嚴厲的懲罰有時只是個人報復的工具，并不是服務于國家利益。為推動從輕處罰，沈家本指出，中國的古代就像當代的西方一樣，主張仁慈的懲罰。沈家本援引了漢初廢除秦時暴政的事實并指出西方的古代對犯罪行為的懲罰比中國的古代更加嚴厲，隨著重罰、酷刑、販賣人口等舊法逐步廢除，現代西方社會的刑罰變得越來越輕，中國也需要做同樣的事。這不是盲目地追隨西方，而只是恢復中國古代的一些經驗而已。盡管諸如張之洞這樣的保守派也贊同沈家本的一些原則，但他們認為，改革應該漸進展開以維持社會穩定。張之洞、劉坤一稱贊當時西方國家在審判刑事案件時的精確、謹慎，并特別推崇懲罰輕簡、監獄舒適、不設酷刑、案件取決于證人的證詞(而在中國，則是依靠犯罪嫌疑人的口供來定罪)。他們還指出，西方國家不會采取嚴刑拷打逼供，案件也很少采取死刑，但是他們認為，中國很難在短時間內效仿這些原則。

3.中國思維和西方思維關于個人和家庭以及個人和國家之間關系的爭論，通常與中國的文化傳統和西方的思維方式有關。一些學者認為，沈家本對中國傳統文化的態度是模棱兩可的。在Wheeler看來，沈家本相信中國的傳統和西方的現代化是相容的。但Meijer認為，沈家本只是將傳統作為幌子，使用“故意虛假陳設”來解釋對于中國來說大多異質性的新法。正如一些中國學者認為的那樣，在晚清法制改革過程中，沈家本扮演著推進法律西化的重要角色，而不是沈家本和他的同事聲稱的那樣，是推進中國傳統和西方經驗的融合。根據Meijer的解釋，沈家本采取了素有“托古改制”觀念的康有為的策略。事實的確如此，沈家本通過引證周朝的經驗以支持分離的行政和司法的觀念(在周朝，行政和司法是分開的，周朝以后，兩者才合而為一)。事實證明，不管是中國還是西方，司法獨立都是良好治理的關鍵因素。然而，有證據表明，沈家本的思想來自于他的信仰，而非僅僅是為了實用的目的。例如，在他首次發表的文章中，他批判了面部刺青的懲罰，并認為印記是永久的且不可能贖罪的，這表明他職業生涯后期的改革努力不僅僅處于對外界和改革壓力的反應，而且還深深地根植于他的內心，他不贊同中國古代的法律實踐。在晚清法律體制改革的過程中，由于缺乏資金，沈家本提議錄用更少的法官;由于缺少司法的官員，提議不設巡回法庭;為了方便人們起訴，提議法庭沒有休假，并且在偏遠地區開設高等法院。沈家本說，如果不實施這些本應實施的法律，那是愚蠢的;如果這些法律應該被保留而不保留，也是愚蠢的。沈家本認為，西方自由、平等和人權的理念可以概括為儒家仁義的思想，同時他也認為，西方法律的精神并沒有凌駕于中國法律精神之上。關于借鑒西方經驗以推進中國的現代化建設，盡管改革派和保守派在諸如通奸和孝道等具體問題上的觀點有所不同，但他們一致認為，中國必須考慮自己的文化傳統。沈家本認為，盡管向西方法律體制學習是大勢所趨，但人們也必須意識到，這種“西為中用”必須基于中國自身的文化特質。類似的，勞乃宣指出，中國不應該完全復制照搬另一個國家的法制模式，因為西方國家各有自己不同的法律，正因為如此，他們相互之間也沒有治外法權。事實上，像沈家本這樣的改革派和像勞乃宣這樣的保守派之間的界限并不清晰，因為中國人接受西方法律體系相對比接受西方政治體制容易得多。在晚清時期，改革派和保守派都能夠引用西方法律實例來捍衛自己的觀點，但是，沈家本認為中國傳統法律觀念在新的情況下需要更新。如中國古代的法律觀念更傾向于懲罰，沈家本認為，在新的形勢下，法律的概念應該更加廣泛，不僅包括刑法，還應該包括民法、商法、公司法，民事訴訟和刑事訴訟。在他看來，中國的法律精神應該由推論、慣例和體制組成。顯然，沈家本的憲法思想與秦朝的法家思想是不同的。

4.法律與道德沈家本認為，盡管法律是絕對必要的，但是在國家治理方面，道德比法律更具根本地位。他的思想與儒家的“大同”或“小康”概念是一致的。“大同”的狀態在孔子之前就存在了，而且在那時候并不需要法律，但人類歷史的大部分時期是“小康”狀態，法律是必要的。沈家本說:“在古代，如堯、舜、禹時期，人們的心因善良而平靜，因做壞事而感到羞恥。”因此，最初沒有考慮到規則的威力，懲罰用來強制什么呢?而后來教化衰微，先人之治受到侮辱和詆毀，技能淪為假貨，各種形式的(邪惡)實踐逐漸爆發出來，因此，無法實現仁政的目的，古人就開始使用懲罰。在古代法律思想家中，沈家本欣賞管仲，因為他想與秦朝三個世紀后法家思想保持距離。眾所周知，法家思想不僅強調嚴刑峻法，而且根本無法拯救秦朝危亡。管仲的理論集中于《管子》一書中，他主張法治，還強調經濟的發展，認為“倉廩實而知禮節”。換句話說，法治是與良好的經濟發展相關聯的。他還強調了民眾意見的重要性，如孟子關于“水能載舟亦能覆舟”的思想。沈家本稱贊管仲“先王治國，以法選官，而非親自選官;以法衡量功績，而非自己評估”的思想。勞乃宣批評沈家本將法律與道德分離開來，而沈家本否認這一點。對于法律和道德的關系，沈家本認為，在改變人們的態度方面，道德比法律更重要;不考慮道德價值而只談論懲罰是沒有用的;道德價值觀是第一位的，而法律是第二位的;雖然必須使用法律，但道德禮儀才是治理的根源。

四、結論

沈家本是一位原本低調和務實的官僚，之所以被塑造為晚清時期的法制英雄，部分原因在于作為對1898年失敗的烏托邦式“百日維新”某種反應的新政改革。晚清的法制改革可以分為兩個階段:第一階段是失敗的“百日維新”，其特點是理論上的爭論和倉促的政治改革，康有為、梁啟超是偉大的理論家，他們推動了103天的倉促變法，如超過二百項的法律和法令是在103天變法中頒布的;第二階段是新政改革時期，歷時10年，期間較少有理論爭論但較多進行漸進的法律改革，沈家本是更為現實和務實的，且更適合新政的政治氛圍。沈家本領導的法制改革失敗的根本原因不是因為改革的多或者少，而是由于清王朝的瓦解，這是一系列復雜的歷史因素的結果，其中一個重要原因是由于當時的中國在很大程度上還是一個農業社會，從而無法適應法制改革。日本學者估計，1910年中國的工業產值為135000000兩白銀，而農業是3800000000兩白銀，后者是前者的28倍。直到1920年，現代工業如工廠、礦山、交通運輸和郵政業僅占中國的國民生產總值的7.84%，而手工業和農業占92.16%。此外，沈家本有時也運用中國的文化傳統來證明法制改革，他對晚清政府的忠誠和對中國文化傳統的熱愛也是勿庸置疑的。

作者：華世平單位：美國路易維爾大學