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一、現行刑法條文及漏洞

當侵害行為主體不限制是家庭成員的，刑法主要對其買賣兒童行為、對兒童性侵害行為與雇傭童工從事危重勞動行為做了突出的評價，其他對兒童造成侵害的行為，刑法沒有做突出的評價，即或者是沒評價，或者是像對成年人的侵害行為同等評價。就具體事實來看，浙江溫嶺虐童事件涉及了尋釁滋事罪、侮辱罪、故意傷害罪、虐待罪等罪名，但從法益上說，因是在封閉的地方———教室，特定的人員———學生，沒有擾亂公共安全，所以不能定尋釁滋事罪;因不能說虐童行為具有公然行“公然性”，所以不能定侮辱罪;因虐童行為的傷害沒有達到輕傷標準，故不能定故意傷害罪;因為虐童行為的主體與對象沒有家庭成員關系，故不能定虐待罪。

這個問題的核心是如何處理成文法的穩定性與社會的變化性之間的矛盾，以及如何處理罪刑法定原則與法律解釋之間的張力的問題。這個問題，早有學者進行討論，筆者比較認同牧野英一博士的看法，他以進化論為理論基礎，認為在不斷進化的社會中，刑法也是要不斷進化的，反對僵硬的形式邏輯的法律解釋，認為這樣的解釋將無法實現現實的公正，違背罪刑法定原則保護人權的本意，所以他認為法律解釋是無限的，不反對類推解釋，但當新事物出現時法律解釋也是無力的，需要有新的立法出現。總結而言，他認為，在刑法出現漏洞時，要么進行類推解釋，要么進行新的立法。

二、國外刑法對虐童行為的規范

首先，外國刑法中對于虐待罪的相關規定。除少數國家將虐待罪的主體的范圍只限制為“家庭成員”之外，如越南;多數國家，對虐待罪的主體的規范比較寬泛。在俄羅斯和菲律賓，對虐待罪的主體沒有任何限制;在德國，虐待被保護人罪的主體有一定的限制，但是限制的比較寬泛。并沒有將主體限制在家庭成員中，而是采用一種列舉的方式，將對被害人負有照顧和保護疑問的人都包含在內;《葡萄牙刑法典》中規定，虐待罪的主體是對被害人有保護、照顧、教育、指導責任的人，或者與無助的人或未成年人有勞動關系的人。其次，外國刑法中關于虐待兒童罪的相關規定。如美國各個州對虐童行為都有刑法的單獨的規定:有的稱虐童罪，有的稱危害兒童罪，有的稱傷害兒童、老人與殘疾人罪等，虐童行為的影響都會包含心理和生理的傷害。具體來說，加利福尼亞州的“危害兒童罪”，規定犯罪主體是對兒童負有看護和監護職責的人;紐約州的“危害兒童福祉罪”，規定犯罪主體是父母、合法監護人或者養護人;德克薩斯州的“傷害兒童、老人與殘疾人罪”，其犯罪主體上述兩州一樣。日本的暴行罪，不僅對行為主體沒有限制，對危害程度的標準也極低，是輕微傷就可，而且也不需要危害結果的實現，只要行為具有危險性，就可定為暴行罪，而中國的故意傷害罪之所以不能評價虐待兒童的行為，是因為其入罪標準要求行為的危害程度達到輕傷及其以上。如果降低我國故意傷害罪的危害程度，那么也可以對虐童行為進行評價，但是有成為兜底條款的傾向，也沒有突出保護兒童的法益。

三、虐待罪的缺陷

(一)主體的狹隘

第一，虐待罪本身主體，就難以包括全部共同生活的家庭成員。虐待罪在1979年《刑法》中是被規定在“妨害婚姻家庭罪”這一章，設立此罪的目的是調整婚姻家庭關系。那么是否可以從民事法律上找到刑法“家庭成員”概念的解釋呢?我們都知道刑法上有些術語是引用其他法律規定的，那么在對刑法這一術語進行解釋時，可以參考《婚姻法》的相關規定。婚姻法上的家庭關系包括父母與子女，(外)祖父母與(外)孫子女、兄弟姐妹這幾類關系。顯然這里沒有包括在現實中，生活在一起的兒媳與公婆，女婿與岳父岳母之間的家庭關系。當然，這只是一種學術解釋，沒有法律效力，但確實也是一個由于法律條文規定不明確而導致的一個嚴重的問題。第二，社會發展，共同生活的家庭成員發生變化。在傳統的家庭形態中，共同生活的家庭成員有以下兩個特征，一是婚姻與血親或者非血親，婚姻與血親就是上面所說的幾類家庭關系以及上文指出的婚姻法沒有包括在內的家庭關系。非血親是指，既不是基于婚姻也不是基于血親(包括擬制血親)所形成的家庭關系，如將與家庭沒有任何關系的人領回家照顧并長期一起生活的情況。二是時間上的存繼性。就是說，基于婚姻與血親或者非血親而構成的家庭關系，其共同居住要有時間上的延續性，一般要在一年以上，如果沒有達到一年是不屬于這里的家庭成員的，因為沒有居住一年的客觀時間，是很少能夠形成虐待罪的行為狀態的。但是隨著社會的發展，傳統的家庭形態以經發生改變，雖然在道德上讓人難以接受，但是這些新的家庭形態，卻真實地存在于社會中。有學者總結為非婚同居家庭，非法同居家庭，同性戀家庭等，筆者認同大多數學者的觀點，即他們之間也有共同生活在一起，相互照顧的義務，也是家庭成員。如果在他們之間出現虐待行為，也要對被害人進行刑法上的保護，而這些關系的主體卻沒有被虐待罪包含。第三，社會發展，并不是家庭成員才生活在一起，具有法定的家庭關系的也不一定會生活在一起。市場經濟的發展，社會分工細化。原來由家庭成員親自完成的撫養與贍養行為，現在社會上有專門的機構提供相應服務。隨即便出現了這樣新的共同生活的社會關系，幼兒園與兒童，養老機構與老人，師傅與長期居住在一起的徒弟等等，他們不是傳統的家庭關系形態，但是筆者認為，其本質上，他們之間又是一種照顧與被照顧的關系，是家庭關系的延續，而當今的虐待罪顯然沒有將此納為家庭成員。

(二)案情難以發現

對不是十分嚴重的虐待行為，是很難被發現而受到刑法評價的。因為刑法明文規定，對情節輕微的，告訴才處理，屬于自訴案件，情節惡劣的，才是公訴案件。有句俗語是清官難斷家務案，一般家庭內部矛盾，外人是不插手的，再加上，兒童這類弱勢群體，沒有告訴的能力的人，就只有啞巴吃黃連了。所以需要刑法規定相關的制度，尤其要設立第三方監督機構，進行必要的監督與防護。

四、修正的意見

(一)修正虐待罪的必要

第一，虐童行為很少是公開的，而尋釁滋事罪和侮辱罪都要求在公共場合實施危害行為，所以，不宜通過修改尋釁滋事罪和侮辱罪來包攝虐童行為，第二，如果降低故意傷害罪的輕傷程度這一入罪標準將會使故意傷害罪成為刑法的又一兜底條款，也不夠突出保護兒童權益這些弱勢群體的權益。第三，如果另立虐待兒童罪，將會面臨更多的問題，如怎樣平衡虐待兒童罪與虐待罪之間的關系?合理處理好刑法體系的統一?所以筆者認為修正虐待罪是合理的選擇。修正虐待罪，不僅需要借鑒外國立法的相關規定，更要考慮，我國傳統道德與現代社會關系的差距與沖突。在虐童行為方面焦點是教師的懲戒權與家庭的親屬關系問題。

(二)教師的懲戒權

不是說為了保護教師的懲戒權，就可以放教師所有的行為于不顧，在非刑事法領域，對教師的行為是有限制的，如《幼兒園管理條例》第17條、《幼兒園工作規程》第6條、《幼兒園管理條例》第28條、《義務教育法》第29條等。但這法律對教師行為的限制和對兒童權益的保護都是提倡性的，其使用的詞匯多為“不得”“禁止”等，最后，多是道德上的譴責。具體來說就是對教師侵害兒童合法權益的行為的規定不是很清晰，多是列舉式，尤其是沒有對體罰行為程度給予明確規定。而且，各個法條的規定，各部分法之間沒有構成相互呼應的統一的體系。所以，我們在用刑法對虐童行為進行規范時，還要完善相應的非刑事法律，以盡力構成統一的法律體系。我們要查證的是教師虐待兒童的主觀心理到底是怎樣的?是為了刺激、取樂、發泄，還是對小孩過錯的懲罰?當兩者兼而有之時，又要怎么處理?筆者認為問題的最終解決是要確定虐童行為是否要求有一定的動機或者主觀過錯，還是只要行為有虐待兒童的危險性，就要被刑法評價。如果需要有一定的動機或主觀過錯，怎樣與必要懲戒行為的心理區分?更重要的是，這種危險程度要到達什么樣的程度?即在行為程度上，怎樣與必要的懲戒行為相區分?

(三)家庭的親屬關系

這里問題的核心是如何處理家庭倫理關系與社會關系的矛盾。我國的刑法中很多法條都在保護家庭關系，不僅從積極的方面直接去規范家庭關系，如暴力干涉婚姻自由罪，也在消極的方面間接的規范家庭關系。如刑法從自給自足的小農經濟到自由交易、精細分工不斷深化的市場經濟的發展，家庭成員間的依賴程度也在發生著相應的變化，在小農經濟中，家庭成員是相互依存的，男耕女織自給自足，家庭成員是物質上和精神上共存的整體;市場經濟中，家庭成員體現出來的是相互獨立的經濟體，更多的只是精神上共存體。所以，現代刑事法律由保護家庭倫理關系向保護個人社會關系側重。

古代法律在消極方面，利用家庭中這種親密的經濟和精神上共同體的關系，實行連坐等制度，而現代法律因家庭間親屬關系的疏離等其他社會因素的變化實行連帶責任，共同犯罪責任;在積極方面，有“親親相隱不為罪”的規定，對親屬間的包庇行為免除刑事處罰，而在現代刑法中，包庇罪的主體是一般主體，對親屬、甚至近親屬也是包括在內的，更加側重保護社會的司法活動。那么在虐童行為這一情形下，如何處理親屬關系和社會關系之間的矛盾呢?筆者認為，依社會趨勢，家庭成員的獨立性，與社會的統一性，刑法應更注重社會關系和個人權利的保護，故而現在最好的做法是建立第三方監督制度，對虐待家庭成員的行為，進行必要的監督，以致訴訟申請。

本文作者：劉鴻玉單位：中南財經政法大學刑事司法學院