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一美國背景與中國環境:基本差異

教育模式的移植必然經歷從模仿到消化的過程。中國法學院引進診所之初,從理念、操作都幾乎照搬美國經驗。福特基金會通過資助中國教師到美國進修、學習、考察,提供或翻譯美國診所資料及著作,委派美國診所教師到中國任教,組織中美診所師生之間的研討和交流,使早期診所具備了強烈的美國色彩。得益于有效的借鑒和模仿,診所法律教育在中國傳統教育模式根深蒂固的陣地上破土而出,并表現出強勁的發展勢頭。美國診所半個多世紀的經驗和教訓,是中國診所在過去、今天和未來都必須經常吸收的營養。但是,美國診所有其特殊的司法、教育、文化和政治背景,這是中國法學院缺乏的。“法學教育是在一定特定的文化環境中形成的,具有一定的必然性。如果對這些問題和背景的把握和理解不足,就會影響這一新試點的實施,削弱其應起到的效果和意義,弄不好還會導致新瓶舊酒,甚至東施效顰式的后果。”〔1〕在中國診所模仿進而消化美國經驗的過程中,以下因素必須予以足夠的關注:

(1)與中國幾千年的成文法體制不同,美國診所是建立在普通法傳統基礎上的。在經驗主義哲學的指引下,對先例的遵循成為司法過程的主旨。〔2〕法官和律師沉浸在紛繁的判例中,致力于發掘當前事實與先例的異同。因此,研讀案例成為法學院學生的主要課程。盡管在從學徒式到學院式教學的轉變過程中,對邏輯和原則的追求已日趨重要,〔3〕但普通法司法過程的經驗主義基礎決定了案例教學的優先性。在此基礎上,基于真實案件操作的診所模式就具備了當然的合理性。但在中國,因歷史及日、蘇等體制的影響,成文法傳統根深蒂固。法學教育強調法律的系統性、抽象性、理論性、科學性和純粹性,其內容側重于對基本概念和原理的教導,而非提供解決問題的技術。法律教育的內容并不是對實際情況的分析而是對法律組成部分的分析。〔4〕顯然,在這種概念主義教學體系中,以個案操作為特色的診所課程存在理念和手段的雙重抵觸。

(2)普通法傳統認為,法律是一種藝術,一種實踐理性,只有經過長期的學習和實踐才能獲得對法律的認知。〔5〕“法律的生命不在于邏輯,而在于經驗”,除經過人為教育而掌握“技藝理性”〔6〕的法律人外,即便是“最明智的國王”也不能勝任法律事務。基于此,法學教育之路主要在于經驗和歷練,理論解說和原則分析無非是幫助學生舉一反三、觸類旁通的輔助方法。盡管以“法律是科學”為理論基礎的蘭德爾案例教學法扛起了純粹理性教育的大旗,但其理論很快被主流所拋棄。〔7〕法院、律師協會、獨立報告人均認為純粹的案例教學法難以讓學生適應法律職業,而應以診所法律教育強化技藝理性訓練,并在20世紀70年代掀起一場要求將法學院改為兩年制或“兩年課堂+一年診所”模式的改革運動。〔8〕但在中國,現代意義上的法學自引進伊始就打上了“科學”的身份標簽。“法學不僅是作為一種具有真理性的普適性命題引進的,而且法學往往成為對這些命題的研究、解說和論證,成為一套具有強烈規范意義的原則或規則體系。這就使得法學在很大程度上成為一種‘純粹理性’的學說,強調其系統性、邏輯性。……在法學教育上,同樣呈現出這種強烈的科學主義的、實際是唯理主義的傾向,特別注重對法律原則的分析,然后是對法條的解釋。”〔9〕法學教育表現為一種知識教育,對實踐理性缺乏必要的關注和訓練,而這顯然與診所法律教育理念相沖突。

(3)西方文化倡導主體性教育理念,從蘇格拉底到行會教育,再從案例教學到診所法律教育,學生都是教學中的主動者,具備強烈的參與性和能動性。自我教育和自主學習是學生的基本能力,也是教學的通常模式。特別是在診所模式中,學生通過獨立辦案學習法律,老師僅僅充當監督、指引的角色。但在中國,飽受詬病的填鴨式教學一直是主流,老師滿足于講臺上的侃侃而談,學生也習慣于臺下的恭聽和筆記。知識主要是自上而下灌輸的,而非由學生自主發掘的。學生成為客體化的知識容器,其任務是聽從和接受,而不是———至少主要不是———親自動手去做。顯然,診所課程的引入必將構成對這種教育理念的挑戰和沖擊。

(4)在美國,法學是直接“面向職業”的教育,目的在于塑造既受人尊崇又收入豐厚的優越職業,而學術則僅僅是“針對少數人的興奮”。〔10〕但在中國,除填鴨式的知識教育外,我們還下意識地傾向于“學術教育”,建設“研究型法學院”。教師的授課常是“英美怎么樣、德法日怎么樣、我認為應當怎么樣”,但對“中國現實中應當如何操作”卻所說不夠。法學家對于發展和構筑理論科學體系的興趣要遠遠超過解決具體問題的興趣。他們從事的是對更為深奧的法律真理的探索。〔11〕但實際上,真正能夠以學術為業的畢業生總是鳳毛麟角,大多數學生進入了司法實踐部門。在急需實踐理性的職業選擇面前,偏重學術方向的本科教學顯得錯位了。(5)診所法律教育在美國的興起是以民權運動為背景的。〔12〕

上世紀五六十年代,黑人運動、女權運動、反戰運動、環保運動在美國方興未艾,兼之整個西方世界掀起的“接近正義”浪潮,法律診所的適時興起既解決了法律援助資源供給不足的難題,也提供給民權運動的倡導者———大學生———直接參與社會塑造的空間。“許多診所更加關注變革法律,而非僅僅教會學生運用法律。”〔13〕以人權診所、婦女權益診所、移民診所、黑人診所、環保診所等形式為特色,診所法律教育獲得了廣泛的社會認同,在美國法學院中迅速普及。但在中國,診所法律教育是在“教學方式改革”的旗幟下引進的,其主要目的在于彌合法學教育與司法實踐之間的鴻溝。由于診所的本質注定其與法律援助不可分離,所以教改實驗的狹隘視角導致診所難以獲得更加廣泛的認同和支持。(6)與美國式的“JD”(法律博士)主導模式不同,中國法學教育是“以本(科)為本”,十幾歲的高中畢業生經過四年課堂學習就直接進入司法實踐。但一則因為年齡和閱歷的限制,二則因為課堂教學偏重理論化和學術化,致使學生往往缺乏必要的社會經驗和生活知識,而這卻是法律職業的基本素質之一。因此,中國診所不僅要著眼于職業技能訓練,還必須使學生首先成為一個合格的“成年人”,然后才有資格成為“法律人”。(7)美國診所經過了半個多世紀的發展,不僅已廣泛普及,更在理論支持、資金來源、師資力量、診所運作、外部協調、社會認同等各方面進入了良性循環。中國法學院今天所模仿的美國診所,實際上是經過長時間發展之后的成熟形式。對一個初學者而言,這種跳躍式的模仿既可能事半功倍,也可能因拔苗助長而適得其反。因此,盡管美國經驗是中國診所發展過程中最重要的借鑒資源,但由于中美診所在背景、歷史、觀念、條件等多方面的巨大差異,中國診所在吸收美國經驗的同時,必須結合中國實際不斷修正、磨合,消化美國經驗,形成中國風格,推進診所法律教育由美國化向本土化過渡。

二技能教育與人文教育:中國診所法律教育的雙重目標

什么是診所法律教育的目的?在美國,答案是一分為三的:其一,職業技能訓練;其二,職業道德訓練;其三,促進社會正義。〔14〕診所塑造的不是“被雇傭的”,而是“法庭官員”,甚至是“律師政治家”。“一名杰出的律師不單純是一名成功的技術人員,而且還是一名審慎或具有實踐智慧的、有個性的、值得尊敬的人。……他們的最高目的是實現超越技術的一種智慧。”〔15〕診所必須培養有社會正義感的學生,并直接為接近正義運動添磚加瓦,這是診所法律教育乃至任何優秀的法學教育的核心。〔16〕

美國診所的目標是與西方大學理念一脈相承的。從亞里士多德的“自由人”開始,到盧梭的“公民教育”、洪堡和席勒的“審美教育”,以及施特勞斯的“自由教育”,西方世界一貫追求一種有德性、有責任的人文教育理念。大學的首要目的在于型塑性格,造就倫理,培養或教化能夠感受到真、善、美的人,能夠領悟到人的尊嚴,在人的有限性基礎上有所建樹的人。〔17〕大學應該成為“社會的良心”。〔18〕可以說,美國診所的定位也受到這種以“公民科學”為核心的人文教育理念的影響。在中國,診所目的是一個看似簡單卻面臨誤讀的命題。粗略考查中國學者對診所的定義,更多的是關注“職業技能訓練”功能。〔19〕學者們聚焦于彌合課堂與司法實踐之間的鴻溝,希望改變傳統學生“有理論無經驗”、“能動口卻不能動手”的弊病,因而對診所法律教育的技能培訓功能青睞有加。而且,診所一開始即被作為“教學改革項目”引進中國,是“對局限于教室和理論體系內的傳統法學教育反思和批判的產物”。〔20〕診所的口號是“面向職業”、“像律師那樣行動和思考”。診所實踐也發現,有的學生最關注的往往不是法律援助效應,也非對職業道德或執業紀律的培養,而是律師業務技巧、經驗甚至詭計,〔21〕甚至主要把診所經歷和法律援助作為申請留學的資本,在申請書中濃墨重彩地渲染和強化。〔22〕

誠然,任何價值判斷都是語境化的。美國診所之所以(在話語層面)更加重視道德教育和社會責任,是與其民權運動背景和席卷西方世界的接近正義運動分不開的。而且,由于高度依賴社會捐助來維持財務運轉,美國診所必須承擔更多的社會責任,以獲得廣泛的社會認同。而中國診所的背景是廣受詬病的“填鴨式”傳統教學,是法學教育與司法實踐之間的反差,以及法學界對教育方式改革的探索。因此,以技能培訓為中心的定位顯得更加務實、更有針對性。但初始階段的合理性并不代表診所法律教育的長遠發展方向;相反,若我們僅僅把目光局限在校園以內,不重視診所的社會功能,不重視對“人”或“公民”(而非單純意義上的“法學學生”)的培養,我們很難獲得廣泛的社會認同和支持。

基于此,中國診所在強化技能培訓的同時,必須“超越技術”,把診所作為一個心靈滌蕩的過程,讓學生習得良好的規則意識,學會節制、冷靜、寬容、協商甚至妥協,學會理智地對抗和堅定立場,明白“先例和律令僅僅是公眾意見的調和,而非投向對方律師的標槍”。〔23〕一言以蔽之,盡管在當前背景下,診所的首要任務是賦予法學教育更多的“技術”風格,但診所的重要目標卻還在于塑造勇于承擔社會責任的“公民”,而不僅僅是嫻熟的法律“匠人”。

三理想教育與現實教育:轉型中國的特色

毋庸諱言,中國教育傳統有濃厚的“理想教育”色彩,意識形態化、道德化的真、善、美教育長期占據主流。特別是在帶有強烈的“政法傳統”的法學教育中,〔24〕對既有制度的正當化解釋仍然占支配地位。誠然,對于塑造青年人靈魂的過程而言,適度的理想教育相當必要,因為囿于人類“天生的不完美”,過于現實的目標可能使我們“一開始就被擊敗”。〔25〕

我們須經由理想教育造就學生對于法治的信仰。但問題是,法治在中國缺乏必要的知識傳統和文化、制度基礎。盡管通過自上而下的政治教化和普法運動,法治作為一種意識形態符號已基本確立,但“規劃的社會變遷”〔26〕不可避免地導致規范與現實的巨大反差。很多時候,課堂上闡述的法治理論或許是福柯意義上的“話語實踐”。〔27〕特別是在社會轉型大背景下,司法腐敗、權力尋租、道德滑坡、誠信危機等現象突出,而這些都是理想教育語境中下意識忽略的內容。此外,由于城市與農村的高度“斷裂”,基于工商社會和都市生活建立起的現代法律體系〔28〕并不必然適合鄉土社會。但理想教育大體是以“現代性”為背景來進行闡釋的,學生也大多來自城市———或者至少是生活在城市。理想教育視野中的法治世界是一個與中國大多數農村地區脫節的世界。

但是,將法治“意識形態化”的“傳教布道”方式并不一定能塑造信仰。〔29〕一旦學生的法治理想遭遇現實的嘲弄,他可能將理想教育視為“欺騙”,甚至放棄之前的信念。我們應當相信學生的鑒別能力,讓其在接受理想教育的同時融入現實,親歷真實的生活世界,正視并力爭解決社會中的不公正,〔30〕使其在失范的現實面前“經歷靈魂的煎熬并最終回歸自我及社會的信念、道德和價值觀”。〔31〕診所正是要提供給學生與真實世界碰撞的平臺,再加之教師以法治話語進行引導,使學生自發形成規則意識,并進而成為法治秩序的捍衛者。因此,診所法律教育應當保有開放的心態,正視社會萬象,對現實弊病保持必要的敏感。〔32〕學生要全盤了解當事人的生存狀態,理性地評判是非曲直,尋求公平正義,而不是僅僅將其作為一個待處理的“案件”。〔33〕

診所教師的職責,也并不只是充當法治教化的啟蒙者,而是負責任地為學生打開一個真實的世界,讓學生在理想與現實的反差中塑造自我。盡管在此反差背景中,診所學生或許會產生情感焦慮。但諱疾忌醫不是解決問題的態度,法律人應當做“制度變遷中的行動者”,〔34〕以堅定的法治信仰和點滴著手的實干精神促進社會進步。診所既可以通過個案操作實現局部正義,也可能經由典型案件促進制度變遷〔35〕(如四川大學法律診所的憲法平等權案件),甚至直接參與立法進程(如西北政法學院的立法診所)。用美國學者洛佩茲的話說:診所不僅要培育合格的法律職業者,更應當塑造能夠改進“法律乃至法律職業本身”的法律人。〔36〕惟有如此,我們才達致了理想與現實的統一。

四精細教育與成本控制:繞不開的難題

診所法律教育是一種高成本模式。〔37〕與傳統教學“一個老師教一個班”不同,診所法律教育要求在極低的師生比例基礎上實施“一對一”的直接指導。相比“灌輸—接納”式的課堂傳授,“監督—操作”式的診所教學則要求教師投入更充分的時間和精力。而當學生從教室走進社會,從圖書館走進法律援助中心乃至法庭,都需要法學院提供必要的硬件設施和經費保障。因此,診所教學是精細化、消耗性的,必須建立在更多物質支持的基礎上。以四川大學法律診所為例,據非精確化的定量統計,學生每一個案件,需花費交通、通訊、文印、午餐等費用約數百元。與此同時,維持一個20-30人規模的法律援助中心日常開支則需每月數千元。也就是說,即使在西部地區,一個診所每年也需要幾萬元的直接經費,而且還沒有將教師工資、必要的硬件投入等計算在內。相比之下,傳統課堂教學除了占用教室、電教設備等公共資源及有限的教材外,幾乎不需要任何附加投入。

再看教師的工作投入。在四川大學法律診所,除每周3課時的課堂講授外,診所教師還須直接指導6-8名學生辦案。以某普通刑事案件為例,指導教師先后與承辦學生面談4次,每次約耗時30-60分鐘;電話聯系9次,每次耗時3-20分鐘不等;E-mail聯系3次,每次回信耗時5-20分鐘。合計下來,教師須在每個案件上耗時5-8個小時。除此之外,診所教師還需要經常協調外部關系、處理突發事件等。實際上,占用夜間、中午、周末時間指導學生,對許多診所教師是很平常的事。從美國診所的歷史來看,由于案例教學是一種適合大課堂的低成本模式,以致社會大眾長期以為“法學院所需要的只是一棟樓、幾名教授級的教師和一個小型的專業化圖書館而已。”診所的起步相當艱難,甚至“常常因缺乏教師或財政原因而失敗”。〔38〕而上世紀六七十年代診所獲得蓬勃發展的主要動力之一便是廣泛的私人基金資助,比如福特基金在1968年一次性資助1200萬美元。〔39〕而在上世紀90年代初,當對診所法律教育影響深遠的“麥考利特報告”(MacCrateReport)剛一出臺,便遭到來自法學院院長們的強烈攻擊,靶標直指診所法律教育的成本劣勢。〔40〕

但正如麥氏報告所說,成本消耗不能成為壓制診所發展的理由。“如果法學院不把技能培訓與改進法律看得同等重要,那簡直就是不合情理。因為法學院收入的86%來自于學生學費,很多學生甚至因此負債。”〔41〕學生需要而且有權利要求法學院提供足夠的技能訓練以回報其學習成本。學生對學業投資是因為他們對職業前景抱有樂觀的期待,法學院不應忽略甚至壓制這種期待。成本難題在今天的中國尤其凸顯。高校本來就缺乏國家財政的足夠支持,也缺乏民間力量的資助,而近年來的擴招更加劇了財務和師資的雙重緊缺。在此前提下,“大課堂+圖書館”的儉省模式尚能使高校勉力維持,而精細化、消耗性的實踐課程暫時還不具備普及的條件。因此,中國診所到現在為止還是一種“精英教育”,診所教師也大部分是兼職。但從長遠來看,普及性的、專業化的診所法律教育可否、如何成為可達到的發展目標,還是一個值得研究與努力的問題。顯然,僅僅依靠福特基金的前期資助不是出路,中國診所應當多角度努力,包括從學校及法學院獲得教學資金,力爭納入國家法律援助基金覆蓋范圍,并廣泛爭取國內外的橫向資助,等等。當然,還應當爭取獨立的教師編制,以促進診所的持續性發展。

五診所法律教育與傳統實踐教學:排斥或互補

在美國,診所被視為“惟一能將學生帶入司法實務的精彩環境”的途徑,〔42〕幾乎沒有類似或替代性的課程。盡管蘭德爾發起的案例教學法也能一定程度上接近司法實踐,但其核心還是探尋案例中的邏輯和原則。〔43〕因此,在經驗主義哲學和職業教育理念的大背景下,診所很容易就獲得了社會認同。但中國不一樣:在診所之外還有幾十年的實習傳統及近年興起的模擬法庭、案例教學。〔44〕特別是專業實習,學生大多有機會深入司法實踐一線,甚至可能在導師監督下獨立操作個案,這與診所可謂殊途同歸。但實習機制面臨諸多問題:導師素質參差不齊,投入精力也往往有限;大多缺乏系統化、科學化的進度安排和實習指導;對職業道德和社會責任往往缺乏足夠的重視;學生介入程度極具偶然性,一些學生的實習就是裝訂卷宗;在法院、檢察院實習的占多數,但只有少數畢業生有機會成為法官或檢察官,等等。至于模擬法庭,在一些學校已經蛻化為“讓外行人看稀奇”的戲劇化表演,而且也并非真實司法過程的再現。因此,總體而言,盡管實習機制和模擬法庭在一定程度上符合診所理念,但由于實際運行中的不確定性,其效果往往因人而異、因機遇而異,難以保障多數學生獲得足夠的專業訓練。

相比之下,診所法律教育普遍的深度參與性、個體針對性、系統規劃性和科學性則可以避免類似問題,可以在很大程度上保證學生付出的時間能得到知識和技能的回報。不過就現實而言,由于診所法律教育在資金來源、師資配置、社會認同等方面的暫時困難,難以覆蓋所有學生,因此傳統的實習機制仍將在相當時間內占據主流。但從長遠來看,以診所模式取代傳統的實習機制,或將實習機制按診所理念及模式加以改造,在提供更優秀的技能培訓的同時服務社會,應當成為中國法學院的重要訴求。當然,若能為學生提供診所學習與法院、檢察院實習的復合經歷,綜合體驗律師、法官、檢察官多重職業,自是更為理想。因此,在時間、資源能夠得到保證的前提下,中國診所法律教育應注重同實習、模擬法庭等實踐教學法的錯位互補,培養復合型人才。