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摘要：當下，刑事司法治理假冒學術期刊網站存在著兩大誤區：定性失當與量刑偏輕。形成上述兩大誤區的原因有二：原因之一是對相關司法解釋和行政法規不加分析的盲從；原因之二是非法經營罪堵截性條款的異化，使本罪成為一個“包治百病”的“口袋”罪名。要走出前述誤區，不僅需要刑事司法機關對假冒學術期刊網站的行為進行恰當的定性———詐騙罪，還需要在刑罰裁量時合理配置罰金與從業禁止兩種方式來實現犯罪預防。

關鍵詞：假冒學術期刊網站;非法經營罪;詐騙罪;從業禁止

2018年1月8日，全國“掃黃打非”辦公室公布了2017年度十大“掃黃打非案件”，兩起假冒學術期刊網站案件位列其中。根據全國“掃黃打非”辦公室公布的數據顯示，自2010年以來，幾乎每年都有假冒學術期刊案件入選當年的年度十大“掃黃打非案件”。對此，盡管相關作者、學術期刊、行政執法機關和刑事司法機關分別采取了舉報、聲明、行政處罰乃至刑罰等方式對假冒學術期刊網站進行“圍剿”，但是，上述舉措“并沒有取得理想的效果，假冒網站非但沒有取得有效控制和打擊，反而呈泛濫之勢”[1]，幾乎成了人人喊打的“學術公害”。有鑒于此，承擔著構筑秩序維護和權利保障最后一道防線任務的刑法，在其他社會控制手段和法律處理手段對此無能為力的時候，應及時反思在過去相關案件中的刑事司法治理誤區，并提出行之有效的治理方案，以求維護正常的出版秩序，保障公民的財產權利，實現良好的學術生態。

一、現實觀察：刑事司法治理假冒學術期刊網站的兩大誤區

應當承認，對假冒學術期刊網站的犯罪人進行刑事懲罰，雖然起到了短期的震懾效果，但其預防功能并未達到人們預期。原因自然是包括作者、學術期刊、科研評價機制以及法律治理等多方面的，但就假冒學術期刊網站的刑事司法治理來說，當下實踐中有兩大誤區值得我們反思。

1.誤區之一是定性失當

也就是說，對于假冒學術期刊網站的行為構成何種犯罪，在很多情況下刑事司法上并沒有做出恰當的裁判。在本文開頭所列的七件有全國影響性的假冒學術期刊網站案件中，除最后兩件沒有判決的以外，只有河北衡水“3·27”非法出版期刊案被認定為詐騙罪，余下的四起案件基本都被認定為非法經營罪。但是根據刑法第225條非法經營罪的規定，行為構成非法經營罪的實質在于侵犯了國家的市場交易管理秩序。而上述七件假冒學術期刊網站案件，之所以受到刑罰處罰，不僅在于侵犯了國家的出版管理秩序，更在于以收取“版面費”“贊助費”等的名義，騙取了投稿者的金錢，侵犯了投稿者的財產權，并且受騙者人數眾多，涉案金額特別巨大。以海南海口“2·16”非法出版期刊案為例。根據海口市瓊山區法院審理查明的案情來看，該案被告人符莉、郭海弘等假冒《中國教育科研》等十余種非法期刊，收取投稿人“版面費”，共計人民幣1030萬余元。這就意味著假冒學術期刊網站的行為不僅構成了非法經營罪，還構成了詐騙罪，如果刑事司法機關僅將其認定為非法經營罪，并沒有全面地反映案件性質，在這個意義上來說定性并不準確。

2.誤區之二是量刑偏輕

上述定性失當的直接后果，就是在刑事司法中，大多數假冒學術期刊網站的行為被認定為非法經營罪而不是詐騙罪，直接導致對相關犯罪人的刑罰偏輕。這是因為，根據刑法對這兩個罪名的法律規定，非法經營罪的法定最高刑為5年以上有期徒刑，并處罰金；而詐騙罪的法定最高刑為10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。其間懸殊立等可見，自不必多言。即便在已經對這種行為處罰偏輕的情況下，司法者在自由裁量的空間內再次選擇了進一步的輕罰。根據刑法對非法經營罪的規定，本罪有兩個量刑檔次：一是情節嚴重、構成本罪的，處5年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金；二是情節特別嚴重的，處5年以上有期徒刑，并處或者單處違法所得1倍以上5倍以下罰金或者沒收財產。由此來看，最高刑罰并沒有超過10年有期徒刑，還有相當數量的被告人被適用了第一量刑檔次即5年以下有期徒刑，更有部分被告人被適用了緩刑這種十分輕緩的刑罰執行方式。

二、原因省思：假冒學術期刊

網站行為是如何被裝進“口袋”的？眾所周知，非法經營罪是刑法上著名的“口袋罪”，那么，刑事司法是如何把假冒學術期刊網站的行為裝入這個“口袋”的呢？或者說上述誤區是如何形成的呢？以筆者管見，原因有二。

1.原因之一：對相關司法解釋和行政法規盲從

在辦理假冒學術期刊網站案件的時候，司法機關最常援引的是1998年最高人民法院的《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。根據該解釋第11條和第15條的規定，違反國家規定，出版、印刷、復制、發行嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，或者從事非法出版物的出版、印刷、復制、發行業務，嚴重擾亂市場秩序，情節嚴重的，以非法經營罪論處。這就為假冒學術期刊網站的行為構成非法經營罪提供了先入為主的定性引導。而且，2016年修訂之后的《出版管理條例》第61條規定：“未經批準，擅自設立出版物的出版、印刷或者復制、進口單位，或者擅自從事出版物的出版、印刷或者復制、進口、發行業務，假冒出版單位名稱或者偽造、假冒報紙、期刊名稱出版出版物的，由出版行政主管部門、工商行政管理部門依照法定職權予以取締；依照刑法關于非法經營罪的規定，依法追究刑事責任……”文件再次強化了這種定性引導。如果司法機關只注重犯罪人實施建立假冒學術網站的手段行為，而忽視了騙取被害人錢財的目的行為，那么極易因為受到誤導而做出并不全面的裁判。

2.原因之二：非法經營罪堵截性條款異化

對于假冒學術期刊網站的行為，非法經營罪原本沒有可以直接“對號入座”的條款，但本罪的最大一個“好處”在于存在著一個堵截性條款———“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，因此，司法機關往往出于訴訟上的便利考慮，為了規避詐騙罪的認定困難而選擇適用非法經營罪。“這種便利一方面體現在非法經營罪的證據要求相對簡單，易獲取，主要是證明經營行為的違法；另一方面則體現在相關司法解釋對非法經營罪入罪標準的規定較其他犯罪要低。”[2]在2016年發生的一起假冒學術期刊網站案中，被告人王某等9人假冒《科技研究》等八家學術期刊的名義，騙取被害人稿費共計200余萬元。雖然被告人因為涉嫌詐騙罪被刑事拘留，但在法院審理過程中，“因部分事實不清、證據不足，退回補充偵查兩次；因案情重大、復雜，延長審查起訴期限三次。此后，公訴機關以涉嫌非法經營罪對以上被告人提起公訴”[3]。由此可見，司法機關并非沒有注意到犯罪人騙取被害人金錢的目的行為，但是，可能出于取證困難、非法經營罪的堵截性條款的適用張力很強等諸多因素的考慮，最后不得已而為之的策略性選擇。在忽略掉了騙取被害人金錢的目的行為的情況下，對于假冒學術期刊網站破壞國家的出版管理秩序的手段行為，刑事司法無奈之下只能將其評價為非法經營罪。而從前面對于非法經營罪與詐騙罪的刑罰比較中，我們知道二者的刑罰輕重具有非常大的差異，因此在這種背景下，對于類似案件所判處的刑罰失衡也就不難理解了。

三、走出誤區：詐騙罪之證成與罰金、從業禁止的合理配置

要走出前述誤區，不僅需要刑事司法機關對假冒學術期刊網站的行為進行恰當的定性，還需要給予犯罪人適當的刑罰以實現犯罪預防。

1.詐騙罪之證成

盡管假冒學術期刊網站的行為林林總總，但是不外乎以下幾種類型。一是偷梁換柱型。就是將正規期刊的某些內容替換成自己撰寫或收集的文章，仍以原刊的刊名、期號、裝幀，重新制版印刷。[4]福建《教學月刊》詐騙案就是如此。二是釣魚網站型。就是指針對某一種特定期刊制作的能夠以假亂真的網站，其盜用學術期刊的真實期刊信息，篡改投稿方式和聯系方式，誘騙投稿人投稿并騙取版面費或審稿費。[5]河北衡水“3·27”非法出版期刊案、江西九江“1·10”假冒學術期刊詐騙案等就是如此。三是無中生有型。就是犯罪人自己非法創建、出版一些沒有中文CN號，卻對投稿者謊稱系核心期刊、并入選中國×網等數據庫的低劣期刊，并以版面費、贊助費等名義騙取作者的錢財。海南海口“2·16”非法出版期刊案等就是如此。根據刑法對詐騙罪的規定，詐騙罪的基本構造為：行為人實施欺騙行為———對方產生錯誤認識———對方基于錯誤認識處分財產———行為人或第三人取得財產———被害人遭受財產損害。[6]而上述三種類型無疑都符合詐騙罪的構造，應被認定為詐騙罪。就偷梁換柱型來說，作者希望自己的文章能夠在真的學術期刊上發表，而犯罪人也對此作出承諾，因此使作者（被害人）產生了錯誤認識，并基于此交付財產（給予犯罪人版面費等），但犯罪人提供的卻是雖保留原期刊封面但卻更換內容的虛假刊物，所以，構成詐騙罪無疑。這是假冒學術期刊網站的低級形式，其詐騙性一目了然，現在這種行為基本已經絕跡。當下大行其道的是后兩種騙術，即釣魚網站型和無中生有型。在這兩種類型案件中，犯罪人都實施了兩種犯罪行為：一種是非法經營行為，就是經營各種假冒的學術期刊網站，并千方百計使作者相信自己是真正的、正規的學術期刊，從而使作者（被害人）陷入錯誤認識，如果情節嚴重自是構成非法經營罪無疑；另一種是騙取錢財的手段行為，即在作者（被害人）陷入錯誤認識之后，通過審稿費、版面費、贊助費的名義來使作者“自愿”交付金錢，但事實上，犯罪人要么在收錢后消失得無影無蹤，要么在收錢后把作者的文章刊登在非法的、國家并不認可的期刊上，在這種場合，“被害人完全陷入了錯誤認識，行為人成立詐騙罪既遂”[7]。但這兩種行為之間不是孤立的，而是手段行為與目的行為的關系，非法經營假冒學術網站行為是手段行為，騙取錢財行為是目的行為，因此，構成刑法中的牽連犯，根據從一重處斷的原則，詐騙罪要重于非法經營罪，因此應當論以詐騙罪。

2.注重罰金與從業禁止的合理配置

毫無疑問，假冒學術期刊網站的行為是一種貪利性犯罪，在對相關犯罪人給予有期徒刑的刑罰處罰以外，必須通過預防性的懲罰方式來斬斷“利益之手”，抑制“貪利之心”。一是要針對該行為犯罪成本過低的特點，通過對罰金數額乃至執行方式的合理裁量，杜絕犯罪人因實施犯罪行為而獲利現象的存在，從而在其內心深處抑制實施類似行為的潛在沖動。二是針對該行為易于反復實施、不宜監控的特點，在給予犯罪人有期徒刑以及罰金等刑罰懲罰以外，給予犯罪人《刑法》第37條之一第一款規定的從業禁止，即人民法院根據具體的犯罪情況和預防再犯罪的需要，禁止假冒學術期刊網站的犯罪人在一定時間內從事出版物的出版、印刷、復制、發行等出版相關的職業，時間為三到五年。

參考文獻

[1][5]王艷軍.有關我國假冒學術期刊網站侵權的研究進展及取得的初步成效[J].編輯學報，2017（4）.

[2]武良軍.非法經營罪堵截條款異化之研究[J].環球法律評論，2014（5）.

[3]出假期刊幫發論文賺1200萬[N].法制晚報，2016-08-09.

[4]王艷軍.我國假冒學術期刊網站的存在形式、危害及應對策略[J].出版發行研究，2016（4）.

[6]張明楷.刑法學（第五版）（下）[M].北京：法律出版社，2016.

[7]馬衛軍.論詐騙罪中的被害人錯誤認識[J].當代法學，2016（6）.

作者:王勇 單位:吉林大學法學院