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摘要:仲裁的裁決公正性與救濟滯后性之間的矛盾是長久存在的，為了彌補這一缺憾，力求程序公正，兼顧各方利益，世界上具有豐富仲裁實踐經(jīng)驗的國家和成熟發(fā)達的仲裁機構(gòu)，均立足于臨時性和緊迫性，大力發(fā)展臨時性保全制度，賦予仲裁員裁定臨時性保全措施的權(quán)力，使仲裁活動與司法活動在長期互動中達成了相對平衡的狀態(tài)。但仲裁庭的臨時性保全措施制度還處于發(fā)展階段，該臨時保全措施的權(quán)利歸屬方面存在較大的分歧。本文立足于目前世界范圍內(nèi)的三種立法模式，分析三大模式的利與弊，以期為我國之后的相關研究提供材料支撐。

關鍵詞:臨時性保全措施;權(quán)利歸屬;立法模式

在經(jīng)濟全球化的時代背景下，經(jīng)濟與政治、文化、社會等因素之間聯(lián)系緊密，導致國際民商事爭議更加復雜、多變。因此，仲裁領域的臨時性保全措施，有效地解決仲裁爭議的必然要求。目前，世界各國和國際仲裁機構(gòu)并未有統(tǒng)一稱謂。方便研究，本文統(tǒng)一采用“臨時性保全措施”這一稱謂。學界通說認為臨時性保全措施作為解決仲裁實體爭議過程的組成部分，其實質(zhì)應當屬于程序法上的問題。也正因為這種性質(zhì)，裁定臨時性保全措施的權(quán)利究竟是屬于法院還是仲裁庭，往往很難做到像楚河漢界那樣一清二楚。為對臨時性保全措施的權(quán)利歸屬進行較為清晰的界定，避免法院與仲裁庭之間的推諉，各國和各仲裁機構(gòu)都紛紛立法，主要表現(xiàn)為三種立法模式。

一、法院專屬權(quán)模式

法院專屬權(quán)模式是指法律授權(quán)法院獨占排他地臨時性保全措施。一方面，從強制性的角度看，采用法院專屬權(quán)模式的國家或仲裁機構(gòu)認為，雖然仲裁機構(gòu)的性質(zhì)無法統(tǒng)一，但都是無國家強制力做支撐的組織，而臨時性保全措施恰恰就是一種強制性措施，因此仲裁機構(gòu)或者仲裁庭無權(quán)裁定臨時性保全措施。另一方面，從法院與仲裁機構(gòu)的關系角度看，即使當事人已經(jīng)約定仲裁庭解決實體糾紛，也并不妨礙法院與該仲裁機構(gòu)協(xié)作，并對其進行監(jiān)督。基于以上兩點，在仲裁機構(gòu)進行實體爭議時，法院可以根據(jù)當事人或者仲裁機構(gòu)的請求，對仲裁協(xié)議項下的爭議做出采取保全措施的裁定。目前，采用這種模式僅有中國、芬蘭、加拿大魁北克省等少數(shù)國家和地區(qū)。該模式并不符合當前各國鼓勵仲裁發(fā)展、提倡法院對仲裁僅僅實行適度的司法監(jiān)督的時代趨勢，過分強調(diào)法院作為臨時性保全措施唯一主體，在一定程度上會造成法院對仲裁的實質(zhì)性干預，違背當事人雙方選擇仲裁解決爭議的初衷。

二、仲裁庭專屬權(quán)模式

該模式認為仲裁庭才是可以裁定臨時性保全措施的唯一主體。采取該模式的國家主張當事人基于意思自治達成仲裁協(xié)議，將解決實體糾紛的權(quán)力賦予了仲裁庭，自然就排除了法院的管轄，同時臨時性保全措施是促進仲裁實體爭議解決的有效機制，因此，裁決臨時性保全措施應屬仲裁庭的固有權(quán)力，并由仲裁庭排他行使該權(quán)力。《巴西仲裁法》第22條第1款規(guī)定“在仲裁庭組成之前，當事人可以向法院請求采取臨時措施。在仲裁庭組成之后，當事人只能向仲裁庭請求采取臨時措施。在仲裁庭組成后，仲裁庭采取臨時措施的權(quán)力是仲裁庭專享的，法院不再擁有與之共存的采取臨時措施的權(quán)力”;美國的一些法院則認為，只要當事人之間存在有效的仲裁協(xié)議，法院就不得依職權(quán)或依申請裁定臨時性保全措施，一方當事人向法院申請臨時性保全措施，就是違反仲裁協(xié)議。上述法例均是賦予了正在審理實體糾紛的仲裁庭裁定臨時性保全措施的權(quán)力。值得注意的是，荷蘭2015年生效的《仲裁法》有著獨特的規(guī)定，其第1043b條規(guī)定:“(一)在仲裁程序進行過程中，應一方當事人請求，仲裁庭可以就本訴或反訴相關的事項臨時措施。〗(二)當事人也可以約定，由另外一個單獨組成的仲裁庭就正在進行的仲裁作出臨時措施裁決”。由此，仲裁當事人一方既可以向正在審理實體案件糾紛的仲裁庭提出裁定臨時性保全措施的申請，又可以為采取臨時性保全措施而申請另行組成一個新的仲裁庭。并且第三款規(guī)定“除非仲裁庭另有決定，應邀采取臨時措施的仲裁庭所作出的決定視為仲裁裁決”，這不僅是肯定了仲裁庭采取臨時性保全措施的行為，而且為該措施的執(zhí)行打下良好的基礎。仲裁庭專屬權(quán)模式看似解決了法院專屬權(quán)模式所面臨的問題，但仲裁庭臨時性保全措施也存有自身的局限性。

三、法院與仲裁庭并存模式

該模式主張，在一定條件下，法院和仲裁庭均有權(quán)臨時性保全措施。相較之前的兩種模式，該模式更為各國所青睞，已成為國際社會的通用模式。只不過，因為這種模式涉及到法院與仲裁庭之間權(quán)力分配問題，各國、各仲裁機構(gòu)有著各自的規(guī)定，所以又可以細分為三種模式。第一種模式是自由選擇模式。該模式以《示范法》和《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則(2010年修訂)》為代表。《示范法》第四章A修訂了原第17條，規(guī)定“除非當事人另有約定，仲裁庭經(jīng)一方當事人請求，可以準予采取臨時措施”。《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則(2010年修訂)》在第26條第1款規(guī)定“經(jīng)一方當事人請求，仲裁庭可準予臨時措施”;第9條規(guī)定“任何一方當事人向司法當局提出臨時措施請求，不得視為與仲裁協(xié)議不符，或視為放棄仲裁協(xié)議”。由此可見，自由選擇模式允許當事人自由選擇法院或仲裁庭臨時性保全措施。第二種模式是法院需特別授權(quán)模式。這種模式最為典型的是英國1996年《仲裁法》和《ICSID仲裁規(guī)則》。英國1996年《仲裁法》第44條規(guī)定“如情況緊急，經(jīng)仲裁程序的當事人或擬提起仲裁的當事人申請，法院如果認為確有必要，可以證據(jù)保全或財產(chǎn)保全的命令;如情況并不緊急，法院僅可在一方當事人(經(jīng)通知另一方當事人)申請且得到仲裁庭的準許或其他當事人的書面同意后，仲裁機構(gòu)、其他機構(gòu)或個人無權(quán)或暫時不能有效行使此項權(quán)力的情況下，方可行方可作出上述裁定;無論何種情況，法院僅可在仲裁庭或當事人授予此項權(quán)力的使此項權(quán)力”。而《ICSID仲裁規(guī)則》第39條第5款規(guī)定，若當事人未進行約定的，則一律由仲裁庭裁定臨時性保全措施。第三種模式是以標的物為標準劃分的模式。在該模式下，被保全的標的物為仲裁一方當事人所持有和控制，則法律授予仲裁庭享有臨時性保全措施的權(quán)力;但當被保全的標的物為第三人持有和控制時，僅能由法院采取該措施，以確保仲裁裁決的順利進行。法院與仲裁庭并存模式在一定程度上起到中和前兩種模式優(yōu)缺點的作用，但是因為權(quán)力劃分界限的模糊，其在實踐中也并不像立法者想象的那么完美。我國是世界上僅有的幾個在現(xiàn)行法律中還未能明確規(guī)定仲裁庭的臨時性保全措施的國家之一。我國若想進一步改善仲裁環(huán)境，提高仲裁公信力，必然要對現(xiàn)有的仲裁制度進行修訂，賦予仲裁庭臨時性保全措施的權(quán)力。加之基于我國的國情和仲裁員的整體素質(zhì)考慮，我國應采取法院與仲裁庭并存模式，并由法院負責統(tǒng)一執(zhí)行。在此基礎之上，力求在仲裁地法律、中國仲裁實踐和國際仲裁發(fā)展之間尋求最佳的平衡點，以實現(xiàn)制度國際化，當事人利益最大化。

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作者：趙倩；富敬 單位：北京郵電大學人文學院